Artículo

Estudios en Seguridad y Defensa, 14(27), 43-63.

https://doi.org/10.25062/1900-8325.276

Los informes de inteligencia como medios de prueba: el caso Europol1

Intelligence reports as evidence: The Europol case

Relatórios de inteligência como prova: o caso da Europol

JOSÉ NEFTALÍ NICOLÁS GARCÍA2

2Doctor cum laude en Abogacía y Práctica Jurídica. Magister en Abogacía y licenciado en Derecho de la Universidad San Antonio de Murcia, España y docente universitario de la misma casa de estudios. Contacto: joseneftali.nicolas@um.es

Fecha de recepción: 14 de mayo de 2019

Fecha de aceptación: 10 de junio de 2019


Resumen

La European Union Agency for Law Enforcement Cooperation (Europol) es la agencia europea encargada de luchar contra la criminalidad especialmente grave, y presta su apoyo a los Estados miembros de la Unión Europea (UE). Uno de sus principales productos son los informes operativos de inteligencia que van dirigidos a la coordinación de la información en investigaciones donde, al menos, dos Estados miembros estén involucrados, y que se encuentren entre las encomendadas por el correspondiente mandato a dicha agencia. Los informes de operativos de inteligencia son una potente herramienta que sirve para desatascar investigaciones encalladas por un volumen ingente de información e importantes y complejas conexiones internacionales. Muchos medios de prueba podrán llegar a obtenerse gracias a la valiosa aportación que supone este producto de Europol, pero se deben guardar las debidas cautelas procesales, para no invalidar, por prueba prohibida, los frutos hallados mediante dichos informes de inteligencia. Uno de los principales recursos de los investigadores policiales encargados de combatir el crimen organizado son las intervenciones de las comunicaciones. Dichos medios de investigación son especialmente invasivos de derechos fundamentales, por lo que se debe velar por una escrupulosa utilización de estos, para que no se vean letalmente afectadas las pruebas en el plenario que puedan derivar de esos medios.

Palabras clave: Cooperación policial, Unión Europea, Informe operativo, Inteligencia, Medios de prueba, Proceso penal.


Abstract

Europol is the European agency in charge of fighting particularly serious crime, providing support to Member States. One of its main products is operational intelligence reports aimed at coordinating information in investigations where at least two Member States are involved and which are among those entrusted by the corresponding mandate to that agency. Intelligence operation reports are a tool for unblocking investigations that have been stranded by a huge volume of information and important and complex international connections. Many pieces of evidence can be obtained thanks to the valuable contribution made by this Europol product, but we must take due care to avoid invalidating the results of these intelligence reports through prohibited evidence. One of the main resources of the police investigators in charge of combating organized crime is the interception of communications. These means of investigation are particularly invasive of fundamental rights, and we must therefore ensure that they are used scrupulously, so that the evidence in the plenary session that may be derived from them is not lethally affected.

Keywords: Police cooperation, European Union, Operational report, Intelligence, Means of evidence, Criminal proceedings.


Resumo

A Europol é a agência européia responsável pelo combate ao crime particularmente grave, prestando apoio aos Estados-Membros. Um de seus principais produtos são os relatórios de inteligência operacional que visam coordenar informações em investigações nas quais pelo menos dois Estados-Membros estão envolvidos e que estão entre aqueles confiados pelo mandato correspondente à agência. Os relatórios de inteligência operacional são uma ferramenta poderosa para desbloquear investigações que estão atoladas por um enorme volume de informações e importantes e complexas conexões internacionais. Muitos meios de prova podem ser obtidos graças à valiosa contribuição deste produto da Europol, mas as devidas precauções processuais devem ser tomadas para não invalidar, como prova proibida, os frutos encontrados por meio destes relatórios de inteligência. Um dos principais recursos dos investigadores policiais encarregados de combater o crime organizado é a interceptação das comunicações. Estes meios de investigação são especialmente invasivos dos direitos fundamentais, por isso é preciso garantir que sejam utilizados escrupulosamente, para não afetar lealmente as provas em plenário, que podem derivar deles.

Palabras-chave: Cooperação policial, União Européia, Relatório operacional, Inteligência, Provas, Procedimento criminal.


Introducción

Centrando el artículo en el estudio del caso Oficina Europea de Policía (Europol), se desarrolla una serie de argumentos en torno a los siguientes puntos centrales: 1) describir la Europol desde su contexto y desde las competencias que desarrolla en el continente; 2) caracterizar los productos de inteligencia y la obtención de medios de prueba; 3) demostrar la importancia del Convenio Europeo para el área, con el fin de analizar la relevancia y la pertinencia de los informes de análisis operativo de inteligencia como medio de prueba. De este modo, y con una perspectiva cualitativa, desde una revisión de fuentes secundarias, normas, regulaciones y documentos oficiales enfocados en el caso Europol, se busca hacer una descripción del objeto de estudio y de la solución de la siguiente pregunta central: ¿De qué manera los informes de inteligencia pueden considerarse medios de prueba?

Como tesis principal se entiende que Europol es una agencia europea fundamental en la lucha contra la criminalidad, la cual se presenta como una amenaza de alto valor en el continente europeo. Por ello, los informes de inteligencia se presentan como un recurso esencial en el desarrollo del proceso investigativo que se lleva a cabo en la revisión de este tipo de amenazas, teniendo en cuenta una serie de normas transnacionales, como el Convenio Europeo.

De esta manera, se define el concepto de inteligencia policial, central para el entendimiento del artículo. Esto se hace desde la definición propuesta por Holzmann (1996), que tiene como puntos para resaltar la capacidad de anticipación y la disponibilidad para la toma de decisiones y la planificación de altas instancias institucionales:

[...] aquella parte de la inteligencia tendiente a identificar y prevenir las amenazas de carácter terrorista o delictual que tengan la capacidad de afectar negativamente la seguridad pública interior o el orden público de la República, de manera que permita a los altos mandos policiales la elaboración de planes y programas específicos para su represión o prevención, a la vez de tener una capacidad de asesoría al Gobierno en aquellos hechos o tendencias que sobrepasan el marco estrictamente policial. (art. 2)

1. Europol: contextualización y competencias

La Europol es una agencia europea creada dentro del marco de la cooperación policial dentro de la UE. Esencialmente, Europol (s.f.) apoya a los Estados miembros en la prevención y la lucha contra todas las formas de delincuencia internacional grave y el terrorismo, mediante el intercambio de información3, el análisis operativo y estratégico, el conocimiento técnico especializado y el apoyo operativo. La gran fortaleza de esta agencia es la combinación de su marco jurídico, su capacidad de análisis y su red de enlace, en la que están representados todos los Estados miembros y un amplio conjunto de colaboradores asociados. Por lo tanto, Europol está facultada para aportar un valor añadido único a la cooperación policial internacional. El principal objetivo de Europol es contribuir al logro de una Europa más segura, en beneficio de todos los ciudadanos.

Las competencias de Europol abarcan la delincuencia organizada, el terrorismo y otras formas graves de delincuencia que afectan a dos o más Estados miembros, de manera que, debido al alcance, la gravedad y las consecuencias de los actos delictivos, sea necesario un enfoque común de los Estados miembros. Conviene remarcar la exigencia de la afectación de dos o más Estados miembros, pues como característica principal que debe tener cualquier oficina europea, su trabajo no debe ir dirigido a resolver problemas que afecten exclusivamente a un solo Estado de la UE.

Existen otras formas de delincuencia organizada grave que puede afrontar Europol. Estas se consignan en el Anexo de la Decisión del Consejo del 6 de abril de 2009, por la que se crea la Oficina Europea de Policía. El mandato de Europol comprende, así mismo, los delitos relacionados que sean cometidos:

  1. Con el fin de procurarse los medios para perpetrar los actos delictivos en los que Europol es competente.

  2. Para facilitar o ejecutar actos delictivos sobre los que Europol tiene competencia.

  3. Para garantizar la impunidad de los actos sobre lso que Europol tiene competencia

  1. 1 Productos de inteligencia y la obtención de medios de prueba

Europol (2011) tiene como uno de sus principales objetivos recabar de los Estados miembros y las partes asociadas (terceros) el mayor y mejor volumen posible de información en materia delictiva. Con tal fin, las sofisticadas herramientas de la agencia facilitan el intercambio y la puesta en común de datos y de conocimientos teóricos y prácticos especializados sobre delincuencia en todos sus ámbitos de competencia. Europol proporciona una plataforma de información que facilita una respuesta operativa eficaz a las principales amenazas para la seguridad. Para apoyar las investigaciones desarrolladas por los Estados miembros de la UE, Europol ofrece servicios de análisis operativo, asesoramiento especializado, coordinación, asistencia y servicios de análisis técnico y especializado (ad hoc).

Los informes de análisis operativo proporcionan a los investigadores hipótesis y supuestos respecto a determinados elementos de una investigación o un caso. Puede tratarse de hipótesis respecto a una red delictiva el modus operandi, las capacidades, los recursos, las vulnerabilidades, las limitaciones o las intenciones de los delincuentes. Pueden también describirse las relaciones entre los delincuentes e identificarse las lagunas existentes en la información de inteligencia4.

Como se puede ver, el objetivo de los informes de análisis operativo es apoyar a los investigadores, añadir nuevas perspectivas a la investigación y proporcionar directrices claras al equipo operativo, y no la investigación directa del asunto en cuestión. Los informes de análisis operativo contienen datos personales como nombres, direcciones, documentos de identidad, números de matrícula de vehículos y números de teléfono. Pueden utilizarse determinadas técnicas de integración de datos, como los gráficos de vínculos, los análisis de redes sociales, la información geográfica y las pautas temporales.

Según lo anterior, se trabaja con posibles medios de pruebas, pero no serán los miembros de Europol quienes decidan cuáles constituirán o no medios de prueba. Tampoco se marcará la línea de investigación a los investigadores. Lo que se ofrecerá son posibilidades organizativas de la información, así como una visión conjunta y estructurada de toda la información obrante. Los informes de análisis operativo, al igual que otros productos informativos de inteligencia especializada, son intrínsecamente productos para la acción. Estos informes pueden facilitar el entendimiento de las situaciones, pero deben dar lugar a la generación de actuaciones. Un buen informe de inteligencia5 se caracterizará por su:

Estos informes de análisis solo se facilitan a los Estados miembros y a interlocutores no pertenecientes a la UE directamente interesados, como ya se indicó. Además, dichos informes se adecuan específicamente a las necesidades de los investigadores. De igual manera, se ofrece apoyo técnico forense en diferentes áreas, entre las que se destacan las enunciadas a continuación.

  1. 1.1. Falsificación

  1. 1.1.1. Análisis técnico/forense de falsificaciones

Europol ofrece asistencia técnica y toda la información pertinente (técnica y estadística) en lo relativo a la falsificación del euro, tarjetas de pago y documentos. Este servicio proporciona, a los países que lo solicitan, una información inmediata y pertinente sobre los equipos utilizados por los falsificadores. El análisis forense de las falsificaciones comprende también el examen técnico de dispositivos de impresión, lo que puede suponer una futura prueba pericial en el plenario.

  1. 1.1.2. Ayuda financiera para investigaciones sobre falsificación del euro

Previa solicitud, y bajo circunstancias predeterminadas, Europol puede contribuir a financiar investigaciones sobre falsificaciones del euro. Entre los elementos que son objeto de este mecanismo de ayuda financiera figuran:

Las mencionadas son acciones de apoyo para obtener medios de prueba. Como más adelante se analiza, serán las legislaciones de los países donde se opere con estos apoyos los que deben validar, desde el punto de vista procedimental, la legalidad de los resultados obtenidos; todo ello, a fin de que puedan ser introducidos en el plenario.

  1. 1.2. Ciberdelincuencia

    1.1.2.1. Centro Multidisciplinar para la Innovación en el Ámbito de la Ciberdelincuencia

El Centro Multidisciplinar para la Innovación en el Ámbito de la Ciberdelincuencia (en inglés, MDCCI, por las iniciales de Multi-Disciplinary Centre for Cyber Innovation) es una entidad especializada en facilitar un apoyo innovador a las investigaciones sobre ciberdelincuencia. Proporciona un espacio flexible y un ámbito de cooperación para las actividades operativas en este contexto delictivo. Las principales operaciones en el terreno de la ciberdelincuencia pueden coordinarse desde la sede central de Europol.

  1. 1.2.2. Sistema de Análisis de Software Malicioso de Europol

El Sistema de Análisis de Software Malicioso de Europol (en inglés, EMAS, por las iniciales de Europol Malware Analysis System) es una herramienta dinámica de análisis de software malicioso, concebida para enriquecer la información de inteligencia sobre este tipo de programas informáticos en lo que atañe a la ciberdelincuencia. Además de la detección automática y el análisis del malware remitido por los Estados miembros, esta solución admite el examen forense del comportamiento del software malicioso en un entorno de pruebas (sandbox).

  1. 1.2.3. Plataforma de descifrado

Esta plataforma brinda a los Estados miembros la posibilidad de descifrar contraseñas para aplicaciones comunes. Ofrece diferentes opciones de descifrado en función del tipo de archivo cifrado. Al igual que ocurre en los sistemas de apoyo que presta Europol para las investigaciones de falsificación, se debe estar conforme a lo dispuesto por las legislaciones de los países donde se deben introducir posteriormente los medios de prueba, con el fin de evitar posibles nulidades por infracción de las leyes procesales que regulan dichos procedimientos.

  1. 1.3. Drogas

  1. 1.3.1. Desmantelamiento de laboratorios de drogas sintéticas y de centros de producción y cultivo de cannabis

Europol ofrece los recursos especializados y los equipos necesarios para facilitar la realización de redadas y el desmantelamiento de centros de producción de drogas, en condiciones de seguridad. Dicha asistencia incluye, así mismo, la recogida de pruebas y la eliminación segura de materiales como sustancias y residuos químicos, siempre con absoluto respeto a la legislación procesal del país donde se opere.

  1. 2. El informe de inteligencia como medio de prueba

En sus inicios, la inteligencia no estaba relacionada con la recogida de pruebas para el proceso penal, ni tan siquiera con las investigaciones policiales en sentido jurídico: más bien, su uso quedaba circunscrito al ámbito de la información. Dicha actividad siempre estaba investida del debido secretismo, lo que no ayudó en nada a la herramienta en su lucha contra la criminalidad organizada, pues tal secretismo se solapaba con tintes de marginalidad. Precisamente, la designación de un juez de garantías asignado al Centro Nacional de Inteligencia (CNI), con la nueva legislación, de principios de la pasada década (2001-2010), supuso un gran avance en la salida de ese pernicioso atributo, y dotó, a su vez, de confianza a la sociedad en general respecto a las actuaciones llevadas a cabo por este tipo de servicios.

En la actualidad, la inteligencia ha superado el ámbito de la información y se configura como una poderosa herramienta en la lucha contra la criminalidad organizada y su prevención, al igual que contra cualquier otro tipo de delincuencia (Sansó-Rubert, 2006). Naturalmente, este tipo de inteligencia, que específicamente es utilizada por Europol, ya no puede quedar investida del secretismo de su antecesora, y debe cuidar, como se ha podido apreciar en el presente artículo, el origen o la fuente de sus informaciones, con el fin de poder ser introducida debidamente en el proceso penal.

Esta nueva inteligencia policial está guiada por un discurso metodológico que, además de indagar en los motivos y las actividades de las organizaciones criminales, persigue detallar los comportamientos y determinar los elementos de prueba más confiables, para introducirlos en el proceso penal y conseguir que se invierta la carga de la prueba frente a los miembros de este tipo de organizaciones. Se debe, pues, conjugar la metodología clásica de la inteligencia criminal, que es de origen militar, con las exigencias y las necesidades de la nueva inteligencia policial, que deber someterse a las normas procesales en su último extremo.

En los últimos años ha irrumpido en los procesos penales una nueva figura de difícil entendimiento y con un papel dentro del proceso: el especialista de inteligencia. Este pretende que sus testimonios sean encajados dentro de las pruebas periciales, pues actúa como especialista, pero en su artículo “Dos sentencias contradictorias y dignas de estudio: el 18/98 y Egunkaria”, Ángel Gaminde (s.f.) observa en las citadas sentencias una valoración distinta de la llamada prueba pericial practicada bien sea por la Guardia Civil (GC), o bien, por el Cuerpo Nacional de Policía (CNP) (Unidad Central de Inteligencia [UCI]).

En cada una de las sentencias, las salas conocedoras de los procedimientos6 no recogen la misma valoración sobre pruebas análogas, por lo que dichas pruebas servirán también de base en el análisis. Efectivamente, en la sentencia del llamado caso Egunkaria y en el Fundamento jurídico 4 [sic] se realiza un análisis del valor de la prueba pericial bajo el epígrafe genérico “Informes policiales que carecen de naturaleza pericial”, título que contrasta inequívocamente con el bautizado por la Sección Tercera (D.a Ángela Murillo, magistrada) en el asunto del 18/98 y en el folio 381 de la resolución, Fundamento jurídico Cuarto, “Prueba pericial de inteligencia”.

Como menciona el citado autor,

[...] aunque este título del fundamento dicho pueda parecer aséptico, no se puede considerar como tal, ya que se utilizan dos palabras [...] ‘de inteligencia’ [.], con las que también se nos anuncia cuál va a ser la postura de la Sala, en cuanto hace referencia a la valoración de esa, a mi modesto juicio, mal llamada prueba pericial. Y elijo esta porque la tal prueba no es sino una mera diligencia de investigación, propia de la Policía Judicial, sin más valor que el de una mera denuncia. (Gaminde, s. f., s. p.)

Por lo tanto, se coincide en la necesidad de dilucidar cuál debe ser el valor de estos informes, entendiendo que se trata, en todo caso, de informes operativos en tanto son los que se ajustan a investigaciones concretas. Desde luego, se debe adelantar una postura, que es la no inclusión de este tipo de informes, los estratégicos, pues contienen, por norma general, innumerables previsiones fundamentadas en las estadísticas y las probabilidades, que, lejos de contribuir como base a una sentencia condenatoria o, simplemente, una prueba de cargo, se convierte en todo lo contrario siempre que la defensa tenga un mínimo de habilidad procesal. Hecho distinto son los informes operativos, que únicamente persiguen la clarificación mediante la ordenación de los datos objetivos contenidos en el procedimiento por otras vías, y que por su volumen o su complejidad no se pueden comprender fácilmente, al mismo tiempo que se aporta una visión general de toda la organización y la actividad delictiva que se está enjuiciando.

Estos últimos cuentan con la aprobación para ser incluidos en el proceso, pero habrá que estudiar si su reproducción por parte de los funcionarios policiales que los han elaborado se enmarca dentro del artículo 297 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, promulgada por el Real Decreto del 14 de septiembre de 1988, y el cual establece que los atestados policiales y las manifestaciones que hicieren en ellos los funcionarios de la policía judicial “se considerarán denuncias para los efectos legales”.

Encontrando los primeros —es decir, aquellos que no solo pretenden aclarar datos ya obrantes en el procedimiento, e incorporados por otras pruebas—, se coincide plenamente con lo manifestado por Ángel Gaminde (s.f.)7. No así para los segundos, dado que la prueba pericial8 es un medio de hacer llevar al ánimo del juez la existencia de unos hechos, valiéndose para ello de un técnico en la materia concreta, como consecuencia de unos conocimientos que él específicamente posee. Siendo consciente de que no existe vinculación alguna entre el juez y el dictamen emitido por el perito, es muy probable que, como medio probatorio, pueda influir decisivamente sobre la emisión de su juicio a la hora de valorar las cuestiones sometidas a la decisión pericial, por lo que cobra especial relevancia su consideración o no.

Para estos segundos informes, se entiende que sí puede establecerse el valor de prueba pericial, pues, como se ha dicho, los datos en él aportados no son novedosos o basados en predicciones, y el funcionario sí actúa como especialista en la materia; es decir, tiene específicos conocimientos para la elaboración de ese tipo de informes. Por ello, se entiende que dichos informes y el testimonio que sobre estos preste el funcionario policial en el plenario no solo tengan el valor de mera denuncia9.

Efectivamente, la cuestión es cómo saber que se está ante peritos y de qué forma, o por quién tienen que ser investidos para adquirir dicha cualidad. La comunidad de inteligencia dentro de cada Estado miembro de la UE es muy amplia, y como en el caso del resto de peritos que se aportan a un procedimiento, se pueden acreditar los conocimientos para adquirir dicha condición, bien por la vía de la experiencia profesional acreditada, bien por la adquisición de formación específica en la materia, ya que existen en la actualidad un importante número de cursos y máster en universidades y centros oficiales sobre esta disciplina. De la misma forma como se puede solicitar una prueba pericial sobre un cotejo de huellas digitales para contradecir el informe pericial aportado en el atestado, es posible hallar profesionales de la inteligencia que puedan elaborar dichos informes de parte.

En consecuencia con lo anterior, y siguiendo la lógica de exposición del letrado Ángel Gaminde (s.f.), al no compartir la afirmación de que la contradicción es imposible, sí podrían considerarse los testimonios de los funcionarios policiales encargados de la elaboración de estos informes como pruebas periciales. Continúa el artículo del letrado afirmando que los miembros de las Fuerzas y los cuerpos de seguridad del Estado tienen intereses en la condena de los acusados, y que, por ello, sus interrogatorios no dejan de estar bajo sospecha10 y con altas dosis de parcialidad (Vallines García, 2008). Pues bien, en la medida en que dicha aseveración incide en la credibilidad de la labor policial en la lucha contra la criminalidad organizada, donde se incluye al terrorismo, no se la puede compartir, pues, siguiendo la misma lógica, ni el legislador ni el poder judicial están libres de la misma sospecha o acusación, al contar con víctimas entre los miembros de ambas instituciones. Es aún más nítida la falta de sospecha de los miembros de Europol, por cuanto provienen, en su caso, de países distintos de los países a los que ayudan. Se tienen los mismos intereses; o sea, servir a la sociedad desde el más absoluto respeto al derecho contrarrestando riesgos y amenazas como el crimen.

  1. 3. Convenio Europeo

Cuando se habla de la lucha contra la criminalidad organizada dentro de la UE, hay un obstáculo de difícil solución: armonizar las legislaciones de los Estados miembros. Procesalmente, se está frente a herramientas similares, pero que en ocasiones no encajan, en la medida en que se necesitaría. Algo ya comprobado dentro de esta construcción de la UE es la reticencia a ceder soberanía por parte de cada uno de los Estados. Por ello, la construcción de legislación que emane de las instituciones europeas no pasa, en ocasiones, de ser un deseo de difícil cumplimiento. Los convenios son un paso en la dirección correcta para salvar ese tipo trabas. Uno de los primeros convenios que se adoptan en este campo tras la entrada en vigor del Tratado de la Unión, y que se apoya expresamente en el artículo 34 de este11, dentro del denominado Tercer Pilar, es el Convenio de Asistencia Judicial en Materia Penal entre Estados Miembros de la Unión Europea12 (en adelante, Convenio de Asistencia [2000]) (Convenio de Asistencia, 2000; Pérez Gil, 2007).

Señala Rodríguez Lainz (2010) que

[...] precisamente la idea del Convenio como instrumento normativo del llamado Tercer Pilar tenía su espacio natural de aplicación en aquellos ámbitos materiales en los que la búsqueda de una solución unívoca resultaba más compleja, precisamente por razón de su involucración en aspectos concretos más sensibles al principio de soberanía nacional. Convenio era sinónimo de posibilidad de una más sosegada negociación, dejando abierta la eventualidad de inclusión de reservas y declaraciones que permitieran ajustar la norma a las peculiaridades propias de cada Estado miembro, y a la vez de mayor involu-cración de los resortes del poder de unos Estados miembros que habrían de ratificar su adhesión o aplicación, pese a que el Consejo tuviera potestad para imponer el ritmo, cuando menos del inicio de los trámites para su ratificación. (s. p.)

Los objetivos del Convenio de Asistencia (2000) son:

Como ejemplo de la dificultad para la obtención de medios de prueba en las investigaciones llevadas a cabo con la afectación de, al menos, dos Estados miembros, se analiza la obtención de medios de prueba en la intervención de las comunicaciones. Se está ante la siempre difícil tarea de armonizar las distintas legislaciones de los Estados miembros, que hasta entonces habían dado al traste con el establecimiento de una regulación uniforme en una materia14: la de la intervención de las comunicaciones15. De igual manera, el gran desarrollo de las comunicaciones en sentido amplio ha hecho necesario aproximar conceptos como el de asistencia judicial y asistencia técnica, a fin de que hacer práctica la intervención por medios tecnológicos cumpla con los estándares de respeto a los derechos fundamentales y las libertades individuales irrenunciables dentro de la UE.

Las circunstancias descritas explican que la regulación de la intervención de las telecomunicaciones se ubique en un título independiente (Sánchez Sicart, 2010, p. 18), el Título III, aunque no cabe duda de que es otra forma específica de asistencia judicial en materia penal. Lo que la dota de especificidad en relación con el resto de las solicitudes de asistencia son las circunstancias de tipo técnico en las que se puede proceder a la intervención, con diferentes consecuencias. Como cuestión previa, conviene resaltar que el Convenio 2000 no ofrece una definición de telecomunicaciones a efectos de aplicación de este. Dicha omisión no es casual, pues el propio Informe Explicativo del convenio, aprobado por el consejo el 30 de noviembre de 200016, señala que, tras haber estudiado la cuestión, el consejo ha estimado que no era necesario definir el término telecomunicaciones, que no se limita estrictamente a las conversaciones telefónicas, sino que, por el contrario, debe ser interpretado en su acepción más amplia.

Debido a esta indefinición, se ha de dar por supuesto que las disposiciones en materia de intervención de telecomunicaciones podrán aplicarse a todas las formas de comunicaciones que permitan las tecnologías actuales y futuras. Amplía, así mismo, el concepto de intervención, al entender que, en la medida de lo posible, es preciso que el Estado miembro requerido transmita también los datos técnicos correspondientes a cada telecomunicación; por ejemplo, el número al que se llama, la hora y la duración de la telecomunicación y, en caso de que se disponga de ese dato, el lugar en que se ha emitido o se ha recibido la telecomunicación.

Una de las principales herramientas en la actualidad en la lucha contra la delincuencia organizada es la intervención de las comunicaciones. Como ya se ha visto, entre sus diferentes servicios, Europol, a través de sus análisis operativos de inteligencia, trabaja directa y estrechamente con un importantísimo número de intervenciones telefónicas.

Normalmente, el volumen de datos que ofrece este tipo de medios de prueba, unido ello a la transnacionalidad de estos, los convierte en un recurso en las investigaciones que en no pocas ocasiones puede suponer un obstáculo para el propio investigador. Gracias a las poderosas herramientas que ofrece una agencia de las características de Europol, se consigue extraer el máximo de rendimiento a tal tipo de recursos de investigación.

Se analiza la intervención de las telecomunicaciones con necesidad de asistencia técnica de otro Estado17, por poner un ejemplo concreto de la necesidad, que se ha citado, de cumplir con la normativa procesal en aras de no invalidar medios de prueba cuando hay más de un Estado miembro implicado. Las previsiones del convenio son aplicables a las solicitudes, cursadas de conformidad con el derecho interno del Estado requirente, a la autoridad competente del Estado requerido, y relativas a:

  1. Intervención y transmisión inmediata de telecomunicaciones al Estado requirente, que constituye la regla general. La transmisión inmediata consiste en dirigir directamente al Estado miembro requirente la telecomunicación intervenida, donde la autoridad competente que haya ordenado la intervención, podrá escucharla y grabarla. Art. 18.1.a).

Se puede apreciar que al Estado requerido se le exige una menor actividad invasiva de los derechos individuales, y se contemplan tres regímenes distintos, con necesidad de asistencia técnica de otro Estado, en relación con el uso de medios de telecomunicación por parte de la persona objeto de la intervención, siempre que dicha persona se encuentre (art. 18.2):

  1. En el propio Estado requirente, cuando sea necesaria dicha asistencia técnica del Estado requerido. Art. 18.2.a).

  2. En el Estado requerido, siempre que éste pueda intervenir las comunicaciones de dicha persona. Art. 18.2.b).

  3. En un tercer Estado miembro, en relación con las previsiones del art. 20.2 a), cuando el Estado requirente precise de la asistencia técnica del Estado requerido. Art. 18.2.c).

Weyembergh y De Biolley (2006) explican, en términos prácticos, el supuesto planteado en el art. 18.2.a): referencia a la hipótesis en que las autoridades de un Estado miembro quieren intervenir las telecomunicaciones por satélite de un objetivo18 que se encuentra en su territorio, pero dicha intervención requiere el uso de una estación terrestre que se encuentra en territorio de otro Estado miembro, por lo que requerirán la cooperación técnica de dicho Estado.

Según el art. 18.5.a), el Estado miembro requerido podrá autorizar la intervención sin más formalidades, cuando en la solicitud consten los siguientes datos (art. 18.3)19:

Se trata pues, de una situación en que el Estado miembro requerido no debe controlar la conformidad de la solicitud de intervención con su derecho nacional, sino que se limita a controlar que se cumplen plenamente las condiciones impuestas por el convenio para este tipo de solicitud.

El supuesto planteado en el art. 18.2.b) hace referencia a una interceptación tradicional, tal y como se conoce: las autoridades de un Estado miembro quieren interceptar las telecomunicaciones de una persona que se encuentra en territorio de otro Estado miembro. En tal caso, el convenio prevé exigencias adicionales a las impuestas en el supuesto anterior. Así, a los datos de la solicitud que se han reflejado con anterioridad, y que prevé el art. 18.3, es de aplicación a dicho supuesto lo consagrado en el art. 18,4, de manera que dicha solicitud deberá contener, además, un resumen de los hechos. El Estado miembro requerido podrá exigir cualquier información adicional que le permita decidir si él mismo habría adoptado la medida solicitada en un caso nacional de características similares20.

Se está ante el único supuesto en que el Estado miembro requerido decide el curso que debe darse a la solicitud, lo cual podrá ocurrir, por ejemplo y según el Informe Explicativo, en caso de que haya condiciones que excluyan de la medida a determinadas categorías de personas o que afecten la utilización del material intervenido. Sigue siendo de aplicación el art. 2.b) del Convenio de 1959, que permite denegar la asistencia por parte del Estado requerido, si este entiende que la solicitud es contraria a la soberanía, la seguridad, el orden público u otros intereses esenciales de su país, como bien pone de relieve Weyembergh y De Biolley (2006).

El último supuesto de transmisión inmediata se contempla en el art. 18.2.c), y en él se hace referencia al caso de que la persona objeto de la intervención se encuentra en el territorio de un Estado miembro que no es el Estado requerido, pero en el cual es necesaria la ayuda técnica del Estado requerido para proceder a la intervención, pues la estación terrestre se ubica en su territorio. En tal caso, será de aplicación lo dispuesto en los arts. 18.3 y 18.5.a), en cuanto al contenido de la solicitud por remitir al Estado miembro requerido, y se exigirá, además, en aplicación del art. 20.2.a), que se informe de la solicitud al Estado miembro en cuyo territorio se encuentra la persona cuyas telecomunicaciones se solicita que se intervengan.

Si se solicitan la grabación y la transmisión posteriores y no resultase posible la transmisión inmediata, el Estado miembro requerido se comprometerá a acceder a dicha solicitud cuando se facilite la información indicada, incluido el resumen de hechos, y a condición de que él mismo hubiere adoptado la medida en un caso nacional de similares características, por lo que podría, también, supeditar su consentimiento a las condiciones que deberían observarse en un caso nacional de características similares21. Habría que incluir aquí el supuesto de imposibilidad imputable al Estado miembro requirente, al Estado miembro requerido o a ambos. Los Estados miembros pueden declarar que solo asumirán este compromiso cuando no les sea posible ofrecer la transmisión inmediata, y los demás Estados, en tal caso, podrán aplicar el principio de reciprocidad (Convenio de Asistencia, 2000)22.

El Estado requirente también podrá solicitar una transcripción de la grabación, solicitud que estudiará el Estado requerido con arreglo a su propio derecho interno y a sus procedimientos nacionales23. El convenio prevé condiciones especiales para ese tipo de solicitudes: el Estado miembro requirente solo podrá formularla si tiene una razón particular para ello, de manera que, aunque no se exija expresamente, parece deducirse que es necesario —o cuando menos, conveniente— que explique las razones por las cuales solicita la transcripción.

El Estado miembro que reciba la información facilitada con arreglo a lo dispuesto en los apartados 3 y 4 tratará dicha información como confidencial conforme a su derecho interno24. No se establecen, sin embargo, los requisitos ni las condiciones en que tal medida limitativa de derechos fundamentales puede ser adoptada, pues la norma proyectada se limita a atribuir la competencia para su autorización a la autoridad judicial nacional, de conformidad con las previsiones de su ordenamiento interno.

Las Reglas Modelo, por su parte, disponen que “(cuando existan razones para sospechar que un delito grave ha sido cometido, la Fiscalía europea podrá ordenar la interceptación y grabación de las telecomunicaciones (incluidos emails) que emita o reciba el sospechoso”. La medida podrá ampliarse a otras personas “cuando existan razones para creer que el sospechoso se sirve de sus conexiones de telecomunicación o que aquéllas están recibiendo o enviando mensajes de parte del sospechoso”.

La duración de la medida se limita, en principio, a tres meses, si bien puede prorrogarse por periodos sucesivos de igual duración, hasta el plazo máximo de un año, siempre y cuando concurran las causas que la motivaron. Esta medida no podrá, por ningún concepto, adoptarse en el caso de periodistas en relación con las fuentes de información, ni de abogados, por lo que respecta a las relaciones con sus clientes. De nuevo, los requisitos descritos en las Reglas Modelo hacen una lectura exigente de las directrices emanadas de la jurisprudencia del Tribunal Europeo, y que podrían haber sido incorporadas a la propuesta de reglas. El Tribunal Europeo ha venido exigiendo que la norma jurídica en la cual se fundamenta la medida sea clara y previsible, atendiendo a la evolución tecnológica imperante en este ámbito25.

En concreto, el ordenamiento interno ha de contemplar garantías precisas frente a una intervención arbitraria, tales como un control judicial efectivo26, la determinación de las categorías de personas y el tipo de delitos que puedan dar lugar a la adopción de la medida —y que pueden ser especificados en atención a su gravedad—27, el establecimiento de una duración máxima28, la notificación ulterior29 o el tratamiento posterior del material probatorio obtenido, por lo que se refiere a cuestiones como el aseguramiento de la cadena de custodia, la transcripción del contenido de las grabaciones o su destrucción30.

De la misma forma, la medida ha de resultar necesaria en una sociedad democrática y ha de ser proporcionada, de forma que se arbitren mecanismos que permitan acreditar su necesidad, que aseguren que los datos recabados se emplean únicamente para la finalidad para la que fueron obtenidos, y que la injerencia se limita al mínimo imprescindible31.

Conclusiones

Por todo lo analizado, se puede concluir que Europol se erige como una agencia europea de gran valor en la lucha contra la criminalidad especialmente grave que amenaza la UE. Dentro de sus productos, los informes operativos de inteligencia constituyen, sin lugar a dudas, un recurso esencial en las complejas investigaciones que afectan a la UE y sus Estados miembros. Se tienen en este tipo de materias algunas herramientas normativas de carácter transnacional, como el Convenio Europeo; pero, aun contribuyendo dicho convenio a armonizar las diferentes legislaciones de los Estados miembros, queda aún mucho camino que recorrer en tal sentido. Y sigue siendo esta falta de armonización un verdadero elemento que complica obtener medios de prueba con el fin de llevarlos al plenario y convertirlos en verdaderas pruebas capaces de invertir la carga probatoria.

En definitiva, y para el caso concreto de España, volviendo a los informes operativos de inteligencia del funcionario de policía judicial en el proceso, como recoge la Sentencia STS 352/2009, de 31 de marzo:

[...] En lo que se refiere al informe pericial de inteligencia esta Sala ha declarado (Cfr. STS 786/2003, de 29 de mayo (RJ 2003, 4242) que tal prueba pericial de ‘inteligencia policial’ cuya utilización en los supuestos de delincuencia organizada es cada vez más frecuente, está reconocida en nuestro sistema penal pues, en definitiva, no es más que una variante de la pericial a que se refieren tanto los artículos 456 LECrim. (LEG 1882,16), como el 335 LECivil (RCL 2000,34,962 Y RCL 2001, 1892), cuya finalidad no es otra que la de suministrar al Juzgador una serie de conocimientos técnicos, científicos, artísticos o prácticos para fijar una realidad no constatable directamente por el Juez [...]. (Tribunal Supremo, 2009)

1 Artículo de reflexión vinculado a la Universidad Católica San Antonio, de Murcia, España.

3 “El término información debe diferenciarse del de inteligencia. Información equivale a noticia de un hecho en su sentido más amplio. El concepto información debe entenderse, por tanto, como el elemento de partida para la elaboración de inteligencia, considerada ésta como el resultado de valorar, analizar, integrar e interpretar la información” (CNI, retomado por Saavedra, 2017).

4 Respecto a la inteligencia, como componente de la seguridad nacional, Kent (1949) “identificó el término con tres conceptos: a) el producto derivado de la transformación de la información y el conocimiento en inteligencia; b) la organización que realiza esta tarea; y c) el proceso mediante el que se lleva a cabo. La inteligencia como producto es el resultado que se obtiene al someter los datos, la información y el conocimiento a un proceso intelectual que los convierte en informes adecuados para satisfacer las necesidades de los decisores políticos, militares, policiales, empresariales, etc., así como para proteger a aquellos mediante las tareas de contrainteligencia” (Jiménez, 2018, párr. 5-8).

5 “[...] distinguir entre los informes de inteligencia elaborados de datos obtenidos fuera del proceso penal, bien por el CNI o los servicios de información de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y los informes de inteligencia realizados dentro de un proceso penal para investigar un concreto hecho delictivo. Éste último caso no presentaría problemas en cuanto a su admisibilidad como prueba, a diferencia del primero, si bien el dilema residiría en la determinación de su naturaleza jurídica y valor probatorio” (Bachmaier, 2010 citado por Jiménez-Pérez, 2019, p. 2).

6 En el caso Egunkaria, la Sección Primera de la Audiencia Nacional, presidida por el magistrado Sr. Gómez Bermúdez, y la del 18/98, por D. a Ángela Murillo; ambos, ponentes de dichas resoluciones.

7 Comenta el letrado, en su artículo: “En consecuencia y hasta tanto no se modifique, ‘ex lege’, este precepto, estos informes que practica la Guardia Civil o la Policía Nacional, no se definen como informes periciales, sino que son simples denuncias”.

8 “Las leyes de procedimiento español prevén dos tipologías de prueba pericial: una de ellas es la prueba pericial que puede obtener y aportar cada una de las partes al proceso, que se conoce comúnmente como “pericial de parte”. Y la otra es la prueba de peritos designados judicialmente, que es la comúnmente conocida como prueba “pericial judicial” (Roque y Morales, 2018).

9 Nuevamente se coincide con el letrado, como cita en su artículo: “Y tampoco, siquiera, como se ve sí hace la sentencia en el caso Egunkaria, se hace referencia a la llamada prueba inferencial. Porque no puede admitirse que los informes denominados periciales-policiales, lo sean porque lo dice la Sala, sino porque a través de los mismos, vía prueba inferencial y en las condiciones que para este sistema probatorio exige la Sala 2a, las cosas han resultado probadas; pero nada de esto hace tampoco la Sentencia 18/98. [...] hay dos líneas en la sentencia, que para este Letrado constituyen una de las claves de la cuestión debatida. En la página 390 de la sentencia y en su párrafo 4° se dice: “Esos saberes (se refiere a los de la UCI y la Guardia Civil) especializados deben ser aportados al juicio para ser valorados de forma contradictoria”. Esta es la característica clave de la prueba pericial. Que la acusación presenta a unos peritos. Que pueden ser contradichos por otros, que presente la defensa y en esa diatriba y en esa representación teatral de carácter coral de que hablaban los defensores, la Sala deberá resolver acerca de cuál de las pericias debe merecer mayor credibilidad que la otra. El ABC de la prueba pericial”. Y continúa plateando unos interrogantes que hunden sus raíces en la base de la cuestión: “Pero y nos preguntamos. ¿A qué peritos contradictorios, puede acudir la defensa cuando necesite contrarrestar a esos ‘etólogos’, (así denominados por las defensas respecto de los expertos en ETA)? ¿En qué Academia, ¿Universidad, Escuela especial, a qué personas acudirá, que hayan efectuado, por ejemplo, un máster, ¿en la materia? ¿Se admitirían como peritos a quienes hayan escrito sobre esta materia, con libros y estudios publicados al respecto? ¿Cuántos libros se deberían considerar suficientes para que estos peritos-escritores, pudieran ser considerados como tales, por encima o en parangón con los de la UCI y la Guardia Civil?”.

10 De hecho, en el mismo artículo, al analizar la segunda sentencia, así lo sugiere el autor.

11 Permite al consejo, por unanimidad, y ante propuesta de cualquier Estado miembro o de la comisión, entre otros instrumentos, celebrar convenios recomendando su adopción a los Estados miembros, según sus respectivas normas constitucionales.

12 Países firmantes en el momento actual: Alemania, Austria, Bélgica, Bulgaria, Chipre, Dinamarca, Eslovaquia, Eslovenia, España, Estonia, Finlandia, Francia, Hungría, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Malta, Países Bajos, Polonia, Portugal, Reino Unido, Rumanía, Suecia y República Checa.

13 La trasmisión directa de las solicitudes de cooperación entre autoridades competentes se acordó en el art. 53 del Convenio de Schengen y se ha extendido definitivamente con el Convenio de Asistencia Judicial Penal entre los miembros de la UE del 29 de Mayo de 2000, cuyo art. 6 dispone: “Las solicitudes de asistencia judicial, así como los intercambios espontáneos de información a los que se hace referencia en el Art.7, se efectuaran por escrito o por cualesquiera medios que puedan dejar constancia escrita en condiciones que permitan al Estado miembro receptor establecer su autenticidad. Dichas solicitudes se efectuarán directamente entre las autoridades judiciales que tengan competencia jurisdiccional para formularlas y ejecutarlas, y se responderán del mismo modo, salvo que en el presente Art. se disponga lo contrario”.

14 La insuficiencia demostrada por el art. 1 del Convenio Europeo de 1959 para facilitar la cooperación internacional en una materia tan sensible y espinosa como la intervención de las telecomunicaciones, y las Recomendaciones del Consejo de Europa y la Resolución del Consejo de la Unión Europea sobre interceptación legal de las telecomunicaciones, no cristalizaron en un instrumento vinculante hasta el Convenio de 2000.

15 La elección del ejemplo no es casual: se trata de un área especialmente sensible y espinosa por su alto nivel de injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones de los ciudadanos.

16 DOCE C 379/7 del 29 de diciembre de 2000.

17 Vid. Art. 18 del Convenio 2000.

18 Término utilizado por el propio Informe Explicativo del Convenio; nos ofrece, además, el concepto de este: “El objetivo es en principio la persona que figura en la orden de intervención. No obstante, puesto que nunca puede conocerse con certeza la identidad de la persona que utilizará el medio de comunicación, el apartado 2 del artículo 29 se refiere más concretamente a la dirección de telecomunicaciones de la persona que figura en la orden de intervención”.

19 El apartado 3 del artículo 18 sustituye al artículo 14 del Convenio Europeo de Asistencia Judicial en Materia Penal de 1959, en lo que respecta a las solicitudes de intervención de telecomunicaciones entre Estados miembros.

20 Art. 18.5.b) del convenio.

21 Art. 18.6 Convenio 2000. La intensidad de la afectación de la intimidad personal es lo que justifica que en esos dos supuestos haya un doble control de fondo, y también, una doble previsión legal, ya que la autoridad judicial requirente también ha debido verificar la conformidad de la solicitud con su propio derecho (Carmona Ruano, 2003).

22 Art. 18.7 Convenio 2000. Según el Informe Explicativo del Convenio, la posibilidad de hacer una declaración de conformidad con el apartado 7 del artículo 18 se ha previsto para atender las necesidades del Reino Unido, cuya legislación y procedimientos nacionales no contemplan la grabación sistemática de los datos intervenidos.

23 Art. 18.8 Convenio 2000.

24 Art. 18.9 Convenio 2000.

25 SSTEDH Malone c. Reino Unido, n. 8691/79, de 2 de agosto de 1984, párr. 67-79; Huvig c. Francia, n. 11105/84, de 24 de abril de 1990, párr..32; Kruslin c. Francia, n. 11801/85, de 24 de abril de 1990, párr. 33; Valenzuela Contreras c. España, n. 27671/95, de 30 de julio de 1998, párr. 60; Amann c. Suiza, n. 27798/95, de 16 de febrero de 2000, párr. 58; Copland c. Reino Unido, n. 62617/00, de 3 de abril de 2007, párr. 47; P.G. and J.H. c. Reino Unido, n.44787/98, de 25 de septiembre de 2001, párr. 77-79; Khan c. Reino Unido, de 12 de mayo de 2000, n. 35394/97, párr. 26; DTEDH Weber y Saravia c. Alemania, n. 54934/00, de 29 de junio de 2003, parr. 93.

26 Que puede desarrollarse antes, durante o después de la adopción de la medida. En relación con el control previo, el tribunal ha admitido su sustitución por un control independiente de la autoridad que adopta la medida, y sujeto al imperio de la ley (SSTEDH Klass y otros c. Alemania, n. 5029/71, de 6 de septiembre de 1978, párr. 56; Association for European Integration and Human Rights y Ekimdzhiev c. Bulgaria, n. 62540/00, de 28 de junio de 2007, párr. 85; DTEDH Weber y Saravia c. Alemania, n. 54934/00, de 29 de junio de 2003, parr. 100), pero ha exigido, en cambio, control judicial cuando la intervención afecta las relaciones entre un abogado y su cliente (STEDH Kopp c. Suiza, n. 23224/94, de 25 de marzo de 1998, párr. 74). Exige, en cualquier caso, que haya la posibilidad de control judicial efectivo a priori o a posteriori (SSTEDH Rotaru c. Rumanía, n. 28341/95, de 4 de mayo de 2000, párr. 59; Llambert c. Francia, n. 23618/94, de 24 de agosto de 1998, párr.40; Matheron c. Francia, n. 57752/00, de 29 de marzo de 2005, párr. 41; Dimitru Popescu c. Rumanía, n. 71525/01, de 26 de abril de 2007, párr. 74-77).

27 SSTEDH Kennedy c. Reino Unido, n. 26839/05, de 18 de mayo de 2010, párr. 159-160; Prado Bugallo c. España, n. 5849+6/00, de 18 de febrero de 2003, párr. 30.

28 SSTEDH Kruslin, cit., párr. 35; Huvig, párr. 34; Vetter c. Francia, n. 59842/00, de 31 de mayo de 2005, párr.26.

29 SSTEDH Klass, cit. Párr. 58; Association for European Integration and Human Rights y Ekimdzhiev c. Bulgaria, n. 62540/00, de 28 de junio de 2007, párr. 90.

30 SSTEDH Kruslin c. Francia, cit., párr. 35; Halford c. Reino Unido, cit., párr. 167-170.

31 SSTEDH Klass, cit., párr. 48 y 59; Weber y Saravia, cit., párr. 149-153; Kennedy, cit., párr. 159-170.

Referencias

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