Artículo
Estudios en Seguridad y Defensa, 16(31), 93-113.
https://doi.org/10.25062/1900-8325.295
ÉDGAR VALENCIA CARDONA 2
Procuraduría General de la Nación, Colombia
2 Candidato a doctor en Derecho Económico y de la Empresa de la Universidad Iberoamericana de México. Magister en Derecho Penal y Criminología de la Universidad Libre, Colombia. Especialista en Derechos Humanos con énfasis en Curriculum de la Universidad Católica Lumen Gentium, Colombia. Abogado de la Universidad La Gran Colombia, Colombia. Docente en Derecho Penal y Penal Militar, Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, Constitucional, Administrativo, Administración Pública y Criminalística. CT(RVA) Oficial profesional de reserva FAC-CACOM7. Abogado conciliador en derecho del Centro de Conciliaciones de la Procuraduría General de la Nación e investigador de la Policía Judicial Disciplinaria DNIE-PGN. Contacto: edgar-valencia@hotmail.com
Fecha de recepción: 26 de abril de 2021
Fecha de aceptación: 22 de junio de 2021
El presente artículo pretende demostrar que la reconstrucción de hechos, ordenada y practicada dentro de los procesos adelantados y concluidos en las diferentes dependencias, oficinas o instalaciones disciplinarias de la Procuraduría General de la Nación en Colombia (PNG), ya sea en etapa de indagación preliminar o investigación disciplinaria, es tratado como medio de prueba innominado, tendiente a esclarecer hechos en operaciones militares o policiales, y en otros casos esta actividad es equiparada a un medio de prueba por el operador disciplinario; especialmente, en aquellos donde se presume la comisión de conductas de homicidio contra personas protegidas en misiones militares o policiales. También, cuando servidores públicos que desarrollan actuaciones administrativas (inspectores de policía, guardas de tránsito, guardianes del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario [INPEC] y demás empleados estatales) asumen comportamientos contrarios a los deberes encomendados, o en los cuales estos han dejado un manto de duda e incertidumbre en sus actuaciones, o porque se presume existencia de faltas disciplinarias cometidas con ocasión de la misión constitucional en procederes contrarios a los deberes encomendados. La práctica de esta actividad probatoria, a juicio del autor, conduce a afirmar que es violatoria a los derechos fundamentales y procesales de las personas o los servidores públicos que intervienen en la actuación disciplinaria. Por consiguiente, para lograr el objetivo propuesto, se desarrolló una exploración con enfoque cualitativo, utilizando la metodología de investigación documental y centrando el análisis en el Código Disciplinario Único (Ley734 de 2002) de los medios de prueba.
Palabras clave: Reconstrucción de hechos, investigación disciplinaria, indagación preliminar, derecho disciplinario, operador disciplinario, medio de prueba
This article aims to demonstrate that the "reconstruction of facts" ordered and practiced within the processes carried out and concluded in the different dependencies, offices or disciplinary facilities of the Office Procuraduría General de la Nación in Colombia (PNG), either in the investigation stage preliminary or disciplinary investigation, it is treated as an alleged means of evidence, with the aim of trying to clarify possibly irregular facts in military or police operations; and in other cases, this activity is equated to a means of proof by the disciplinary operator, especially in those, where it is presumed the commission of homicide conducts in protected persons in military or police missions. Also, when public servants who carry out administrative actions (police inspectors, traffic guards, guards of the National Penitentiary and Prison Institute -INPEC- and other state employees) assume behaviors contrary to the duties entrusted or in which they have left a cloak of doubt and uncertainty in their actions; or because it is presumed existence of disciplinary offenses committed on the occasion of the constitutional mission in proceedings contrary to the duties entrusted. The practice of this evidentiary activity, in the author's opinion, leads to affirming that it violates the fundamental and procedural rights of the people or public servants involved in the disciplinary action. Therefore, to achieve the proposed objective, an exploration with a qualitative approach was developed, using documentary research methodology, focusing the analysis on the single Disciplinary Code (law 734, 2002) of the evidence.
Keywords: Reconstruction of facts, disciplinary investigation, preliminary investigation, disciplinary law, disciplinary officer, means of evidence
Este artigo visa demonstrar que a "reconstrução dos fatos" ordenada e praticada dentro dos processos adiantados e concluídos nas diferentes dependências, escritórios ou instalações disciplinares da Procuradoria Geral da Nação na Colômbia (PNG), seja na investigação fase de investigação preliminar ou disciplinar, é tratada como meio de prova alegada, com o objetivo de tentar esclarecer fatos possivelmente irregulares em operações militares ou policiais; e, nos demais casos, essa atividade é equiparada a meio de prova pelo operador disciplinar, especialmente naqueles em que se presume a prática de homicídios em pessoas protegidas em missões militares ou policiais. Além disso, quando servidores públicos que realizam atos administrativos (fiscais de polícia, guardas de trânsito, guardas do Instituto Penitenciário e Penitenciário Nacional -INPEC- e demais funcionários do Estado) assumem comportamentos contrários às funções atribuídas ou de que tenham deixado dúvidas e incerteza em suas ações; ou porque se presume a existência de infracções disciplinares cometidas por ocasião da missão constitucional em processos contrários às atribuições cometidas. A prática desta atividade probatória, na opinião do autor, leva a afirmar que ela viola os direitos fundamentais e processuais das pessoas ou servidores envolvidos na ação disciplinar. Portanto, para atingir o objetivo proposto, foi desenvolvida uma exploração com abordagem qualitativa, utilizando metodologia de pesquisa documental, enfocando a análise no Código Disciplinar único (lei 734, 2002) das evidências.
Palabras-chave: Reconstrução dos fatos, investigação disciplinar, inquérito preliminar, direito disciplinar, operador disciplinar, meios de prova
Ordenar como práctica probatoria la denominada reconstrucción de hechos es muy frecuente dentro de las actuaciones disciplinaria en Colombia, toda vez que al ser decretada en Auto de cúmplase en etapa de indagación preliminar o investigación disciplinaria, es tratada por el operador disciplinario (el procurador general de la nación, un procurador regional o provincial, un personero municipal o distrital, el jefe de la Oficina Control Disciplinario Interno) como un presunto medio de prueba con la finalidad de esclarecer hechos acaecidos en operaciones militares o policiales y en otros eventos, en los que servidores públicos que desarrollan actuaciones administrativas (inspectores de policía, guardas de tránsito, guardianes del INPEC y demás empleados estatales) asumen comportamientos contrarios a los deberes encomendados, lo que deja un manto de duda e incertidumbre sobre sus actuaciones y conduce a la existencia de faltas disciplinarias cometidas con ocasión de la misión constitucional en procederes contrarios a los deberes encomendados.
Es frecuente observar, en algunos procesos disciplinarios, como resultado del derecho que se otorga a los sujetos o las partes procesales (art. 166 de la Ley Disciplinaria) en la oportunidad concedida para presentar descargos (diez días, una vez se haya notificado el pliego de cargos), que estos aportan o solicitan pruebas que puedan servir para esclarecer hechos. En tal caso, y consecuentemente con ello, algunos defensores (de oficio o confianza) se atreven a solicitar diligencia de reconstrucción de hechos, como "prueba", dado que están interesados en demostrar la participación o no de su representado o intentan librar responsabilidades propias de su prohijado o atribuir a otro u otros tal o cual conducta o participación en los hechos materia de esclarecimiento. Por tal razón, el operador disciplinario, en su aspiración de garantizarles los derechos fundamentales a quienes se encuentran inmersos en tal situación y de ser coherente con la jurisprudencia de la Corte Constitucional (Corte Constitucional, Sentencia C-030, 2012) —entidad que ha destacado el carácter garantista que conlleva la positivización constitucional del principio de legalidad en el ámbito disciplinario—, accede y ordena la señalada prueba solicitando apoyo técnico de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales-Procuraduría General de la Nación (DNIE-PGN), dependencia encargada de analizar la viabilidad y, posteriormente, ejercitar la actuación.
Tal práctica de pruebas es ordenada por el operador disciplinario con el propósito de buscar la verdad real y material de los hechos, sea en etapa de indagación preliminar o en la investigación disciplinaria, con sustento legal del Título VI artículos 128-142 (Ley 734 de 2002) —componente de la legislación disciplinaria destinada a tratar el tema de las pruebas—, no obstante el hecho de que la respectiva "diligencia" no se encuentra regulada explícitamente en el articulado anterior; sin embargo, se decreta la práctica, lo que resulta contradictorio con la garantía de los derechos constitucionales del investigado, ya que, al participar en su desarrollo, es impulsado o promovido a que rinda versión libre y, posiblemente, se autoincrimine. Por consiguiente, al efectuar la precitada actividad se incurre en una anomalía procesal jurídica que, sin temor a equivocación, es sui generis, en virtud de que tal "reconstrucción" no está regulada en ninguna normativa procedimental vigente que apoye al derecho disciplinario (Ley 600 de 2000) aplicable en materia de ordenamiento administrativo sancionador; tampoco está incluida en manuales de criminalística o de policía judicial vigentes con las anteriores normatividades o concomitantes a ellas.
Cabe advertir, presuntamente, que en el imaginario del operador disciplinario quedaron rezagos de lo dispuesto en la naciente normatividad procesal, consagrada en el Decreto 1345 de 1970, cuando -por primera vez en la evolución del derecho penal procesal colombiano-, en el artículo 326 se preceptuaba que la diligencia de reconstrucción de hechos tiene como finalidad comprobar si el hecho que se investiga ocurrió o pudo ocurrir de determinada manera; entonces, "el funcionario instructor ordenará a la mayor brevedad su reconstrucción, siempre que se manifieste la utilidad de su práctica" (Art. 326). De igual forma, el Decreto 409 de 1971 presenta de manera más extensa el tema probatorio, al tratar la reconstrucción de hechos, desde el Título III dentro del apartado denominado Formación del sumario, capítulo II, Investigación de los hechos, artículo 337, cuyo texto es similar al mencionado. Por ello, la normatividad procesal venidera, es decir, el Decreto 50 de 1987, el Decreto 2700 de 1991, la Ley 600 de 2000 y la Ley 906 de 2004, no retrotrae la conceptualización de tal término, y así desaparece de la vida jurídica.
La metodología utilizada para lograr el objetivo propuesto hace referencia al desarrollo de investigación con enfoque cualitativo utilizando la metodología de investigación documental, centrando el análisis en el Título VI artículos 128-142 del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002) de los medios de prueba.
La estructura planteada se propone en primera instancia exponer una sinopsis sobre los antecedentes legales acaecidos en la normatividad penal colombiana desde 1810. En segundo lugar, explicita los antecedentes normativos procesales penales haciendo énfasis en la reconstrucción de hechos. Como tercera medida señala las facultades especiales del procurador general de la nación, otorgadas por la Ley 734 de 2002 (Art. 122) y la Ley 1474 de 2011. Como cuarto punto, se hace aproximación al concepto reconstrucción de hechos, y allí evidencia lo que se entiende por retroacción, o feedback. En quinto lugar, se da a conocer cómo se desarrolla la "diligencia de reconstrucción de hechos, la cual es una práctica probatoria recurrente en el derecho disciplinario colombiano, y entendida como medio de prueba fáctico. Para finalizar, se expone la metodología en la ejecución de los apoyos técnico (informe de Policía Judicial de campo o informe ejecutivo) rendidos por los investigadores pertenecientes a la DNIE-PGN, y que contiene las actividades previas de planificación y ejecución de la prueba, denominada por el operador disciplinario reconstrucción de hechos y trayectorias de disparos (praxis actual). En un capítulo aparte, se dan a conocer las conclusiones abordadas en el presente trabajo investigativo.
La Ley 600 de 2000, o Código de Procedimiento Penal Colombiano (de corte inquisitivo), normatividad derogada para aplicarse en el trámite procesal penal colombiano desde la expedición de la Ley 906 de 2004 (procedimiento oral acusatorio), pero continúa vigente en lo que respecta a las formalidades propias y de apoyo para la práctica de pruebas en el ámbito del proceso disciplinario colombiano; esto, en concordancia con el artículo 130 de la Ley 734 de 2002 (carácter garantista), en el cual se relacionan los medios de prueba, y que en su parte final ordena:
[...] Son medios de prueba [...] y cualquier otro medio técnico científico que no viole el ordenamiento jurídico, los cuales se practicarán de acuerdo con las reglas previstas en la Ley 600 de 2000, en cuanto sean compatibles con la naturaleza y reglas del derecho disciplinario. (art. 130)
En el mismo sentido, la Directiva 010 de 2010, originaria del despacho del Procurador General de la Nación, en lo atinente a la práctica de diligencias que involucren alguno de los medios de prueba, ordena que la Ley 600 de 2000 se aplicará, en cuanto sea posible, con la naturaleza y las reglas del derecho disciplinario.
Siendo consecuentes con lo planteado, se puede afirmar que la Ley 734 de 2002 estará vigente hasta el 31 de mayo de 2021; de ahí en adelante, entrará en vigencia la Ley 1952 de 2019 (Código General Disciplinario), para tener en cuenta a tal efecto. Aun así, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 116 inciso segundo de la precitada normatividad entrante, en cuanto a los Requisitos formales de la actuación, se señala que cuando la PGN ejerza funciones de policía judicial, se aplicará la Ley 600 de 2000, en tanto no se oponga a las previsiones de esta, por lo que debe entenderse que la anterior normatividad está vigente y seguirá aplicándose en lo atinente al procedimiento disciplinario anterior y al venidero.
En la memoria histórica del derecho constitucional aplicado en el territorio colombiano, y especialmente lo referente al contenido punitivo y procedimental penal, es importante abarcarlo desde 1810 hasta los días presentes, razón por la cual, en cuanto a expedición y ejecución de normas que regulaban el comportamiento de los ciudadanos, aunado ello a un procedimiento para la aplicación de la sanción o pena, se tiene noticia de que su inicio fue dado con la implantación de nuevas formas gubernamentales sobre el espacio territorial de lo que hoy es Colombia. Según Posada (2008), han estado vigentes desde legislaciones españolas, pasando por las normas de los gobiernos de transición, las recopilaciones granadinas y el Código Judicial Nacional (1872), hasta legislaciones permanentes y especializadas, como los códigos procedimentales penales de 1938, 1971, 1987, 1991, 2000 y 2004.
Ciertamente, Mayorga (1996) da a conocer la trazabilidad del derecho constitucional, la historia en detalle desde la revolución de los Comuneros, la separación del reino de España y el gobierno que imponía normas regulatorias con la finalidad de crear un sistema con reformas sociales, económicas y políticas; sin embargo, no todo el régimen cambió de inmediato, porque el derecho castellano-indiano continuó con fuerza durante la mayor parte del siglo XIX hasta expedirse la primera Constitución Política colombiana de 1821 y mantenerse en vigor las leyes y los decretos no oponibles a ella.
Como resultas de lo precitado, para 1825 se sanciona la Ley de Procedimiento Civil, que establece el orden de prelación de fuentes legales en tribunales de la República, civiles y criminales (Salazar, 2016). El 12 de diciembre de 1829, se expide el decreto sobre procedimiento de causas civiles, el cual reafirma normas que deben observarse "en todos los tribunales y juzgados de la República, civiles, eclesiásticos y militares, así en materias civiles, como criminales" (Mayorga, 1996, p.53). Bajo la vigencia de la Constitución Política de 1832, se prescribe una nueva Ley de Procedimiento Civil (1834), en la cual se consigna el orden de observancia de las leyes en todos los tribunales del Estado en asuntos tanto civiles como eclesiásticos y militares; para la época, el poder militar tenía a cargo la aplicación de las formas procesales penales. En 1837 se expide el primer Código Penal, en el que la religión católica ocupa un lugar central en los procesos de castigo.
De esta manera, en 1843 se emite la Ley del 4 de mayo, que ordena al ejecutivo codificar las leyes y los decretos expedidos por la República, con el nombre de Recopilación Granadina desde 1821 a 1844. Posteriormente, se elabora otro compendio entre 1845 a 1850. En marzo de 1857, teniendo como base cuatro ejemplares del Código Civil Chileno, Andrés Bello es encomendado por la Cámara de Representantes para producir una edición del Código Civil colombiano, de buen recibo por los estados conformados en aquel tiempo, y que otorga a cada uno de ellos la facultad para expedir normas de acuerdo con sus necesidades en materia criminal. Por otra parte, Bernate (2004) afirma que el Código Penal de 1837 da nacimiento a una normatividad penal expedida en el gobierno de Mariano Ospina Rodríguez para 1858, reproducción fiel del mencionado código, y el cual sirve para que en 1873 se expida la Ley 112, que se convierte en el Código Penal de los Estados Unidos de Colombia.
En 1886, con el nacimiento de la República de Colombia, el Consejo Nacional de Delegatarios aprobó el Acuerdo sobre reforma constitucional, donde se señalaba que la legislación civil y penal, electoral, comercial, de minas, de organización y procedimiento judicial es de competencia exclusiva de la nación. El 15 de abril de 1887, mediante la Ley 57 (que trata asuntos sobre adopción de códigos y unificación de la legislación nacional), se dispone que el código penal vigente en adelante es el mismo extinguido con el Estado de Cundinamarca y sancionado el 16 de octubre de 1858. Para 1890 se expide la Ley 19, que da comienzo a un nuevo código penal reproducción del código de 1837, que responde a la corriente filosófica conocida como propuesta ilustrada del derecho penal (Bernate, 2004), y al que cabe considerar el origen de la historia penal colombiana.
Durante la dictadura militar (1953-1958), el código penal ordinario fue objeto de suspensiones y adiciones, lo cual llevó a que se promulgara el Código Penal Militar (1961), que se convirtió en ley ordinaria (Salazar, 2016). Después de casi 44 años vigente, el Código de 1937 fue derogado, y en su remplazo se expidió la Ley 100 de 1980, llamada también Nuevo Código Penal, cuya vigencia y reformas perduraron por 20 años. Finalmente, y aún vigente, se promulga la Ley 599 de 2000 (julio 24), también denominada Código Penal, que ha sufrido varias reformas y modificaciones en sus años de vigencia.
En esta parte se desarrolla una sinopsis de los antecedentes de la normatividad procesal colombiana, ya que, como lo afirma Posada (2008), el sistema penal colombiano fue conformado por una extensa compilación de leyes dispersas, las cuales configuraron el sistema de juzgamiento vigente en la Unión y en la naciente República de Colombia, hasta la posterior expedición de la Ley 94 de 1938, o Código de Procedimiento Penal. Solo hasta esta última fecha se refiere a una verdadera normatividad procedimental penal; por consiguiente, se analiza la génesis de la denominada reconstrucción de hechos y su evolución normativa procedimental, así:
Ley 94 de 1938: Desde el Libro I, Título V, artículos 203-270, trata el tema probatorio; a partir del capítulo I, artículo 203, ordena: "No se podrá dictar sentencia condenatoria, sin que obren la prueba plena o completa de la infracción por la cual se llamó a juicio" (Art. 203). Desde el capítulo II hasta el VII, nos da a conocer los medios de pruebas por practicar, tales como: la inspección ocular, los indicios, el testimonio, los documentos, la confesión y la prueba pericial. En esta fuente del derecho procedimental penal no existe la práctica probatoria denominada reconstrucción de hechos como prueba; o al menos, no a manera de referente probatorio.
Decreto 1345 de 1970: A partir del Libro I, Título V, trata el tema probatorio en el artículo 214 como requisito previo para practicar pruebas, y preceptuando lo siguiente: "No se practicará ninguna sino por disposición del juez o funcionario instructor, ya de oficio, a petición del procesado, del agente del Ministerio Público, o de la parte civil" (Art. 214). En lo que respecta a la conducencia de la prueba, se indica: "No se admitirán pruebas no conducentes a establecer directa o indirectamente los hechos materia del proceso". Acto seguido relaciona y define cada uno de los medios probatorios en el capítulo II, artículo 217: a la inspección judicial, definiéndola como el examen y el reconocimiento personal realizado por el juez o el funcionario de instrucción, o el comisionado en su caso, ante su secretario, y acompañado de peritos, sobre hechos materia del proceso, y que requieren prueba pericial. Los capítulos III-VIII definen los medios probatorios legalmente reconocidos, entre lo que cuentan: los indicios, el testimonio, los documentos, la confesión y la prueba pericial. Se observa, por primera vez, el tema de la reconstrucción de los hechos, preceptuado en el artículo 326 (derogado por el Decreto 409, 1971), y que a la letra dice:
Para comprobar si el hecho que se investiga ocurrió o pudo ocurrir de determinada manera, el funcionario instructor ordenará a la mayor brevedad su reconstrucción, siempre que se manifieste la utilidad de su práctica. La reconstrucción deberá realizarse en circunstancias de lugar, tiempo y modo semejantes a las en que probablemente ocurrieron los hechos. Para esta diligencia el juez podrá asesorarse de peritos y disponer la comparecencia de las personas que deban ser interrogadas en el acto. La diligencia se practicará de oficio o a solicitud de parte, pero en este último caso, quien la solicite, deberá expresar cuáles son los hechos y circunstancias que desea probar o esclarecer, para que el Juez resuelva lo procedente. (Decreto 1345 de 1970, art. 326)
Decreto 409 de 1971: Este código procedimental muestra el tema probatorio de una manera extensa; así, a partir del Libro I, Título V de las pruebas en su capítulo II artículo 223, define la inspección judicial reafirmando lo dicho en el Decreto 1345 de 1970, pero omitiendo la frase "y que requieren prueba pericial". A partir de los capítulos III-VII, artículos 223-281 enuncia, en su orden, los medios de prueba, así: los indicios, el testimonio, los documentos, la confesión y la prueba pericial. Esta normatividad, derogatoria de su antecesora, trata nuevamente el tema de la reconstrucción de hechos, pero ya lo hace a Título III dentro del apartado denominado Formación del sumario, capítulo II, Investigación de los hechos, artículo 337 (derogado por el Decreto 50-1987, artículo 678), cuyo texto es similar al ya mencionado: "Para comprobar si el hecho que se investiga ocurrió o pudo ocurrir de determinada manera, el funcionario instructor ordenará su reconstrucción [...]" (Art. 337). Una vez más, en este reglamento procedimental el legislador ubica la reconstrucción de hechos como una diligencia judicial, pero no es tratada al igual que un medio probatorio; tampoco se explicita cuál es el procedimiento a tal efecto: solo menciona la finalidad y a quienes intervienen.
Decreto 50 de 1987: A partir del artículo 258 muestra, acertadamente, la concreción de cuáles son los medios de prueba, y titula: "Son medios probatorios: la inspección, la peritación, los documentos, el testimonio, la confesión y los indicios" (Art. 258). Desaparece la reconstrucción de hechos como medio probatorio o como diligencia especial, la cual está relacionada en las normatividades anteriores, formulando que: "[...] toda decisión judicial debe fundarse en pruebas legalmente producidas, allegadas o aportadas al proceso". Advierte también en el artículo 254 lo atinente al principio de libertad de prueba: "[...] los elementos constitutivos del hecho punible, la responsabilidad o inocencia del procesado y la naturaleza y cuantía de los perjuicios, podrán demostrarse con cualquiera de los medios de prueba previstos en este Código" (Art. 254).
Decreto 2700 de 1991: Es el conjunto normativo expedido con el fin de proteger a los funcionarios judiciales, y llamado Código de Procedimiento Penal justicia regional, o justicia sin rostro, que admite jueces y testigos secretos, entre otros, y derogada por el artículo 535 de la Ley 600 de 2000. A partir del título V. Pruebas, capítulo I, artículo 248, se encarga de reafirmar taxativamente: "Son medios de prueba: la inspección, la peritación, los documentos, el testimonio, la confesión. Los indicios se tendrán en cuenta al momento de realizar la apreciación de las pruebas siguiendo las normas de la sana crítica" (Art. 248). Aunado a esto, dispone: "El funcionario practicará las pruebas no previstas en este código, de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio, respetando siempre los derechos fundamentales" (Art 248).
Ley 600 de 2000: En el Título VI, De las pruebas, a partir del artículo 233 dispone, de forma taxativa, que la inspección, la peritación, el documento, el testimonio, la confesión y el indicio son medios de prueba, y agrega en el inciso segundo del mismo artículo: "El funcionario practicará las pruebas no previstas en este código, de acuerdo con las disposiciones regulatorias de medios semejantes o según su prudente juicio, respetando siempre los derechos fundamentales" (Art. 233). Esta normatividad es la autorizada para ser tenida en cuenta al momento del trámite procesal del Derecho Disciplinario, tanto en la Ley 734 de 2002 como en la Ley 1952 de 2019, razón por la cual el artículo 116 inciso 2, De los requisitos formales de la actuación, dispone: "[...] Cuando la Procuraduría General de la Nación ejerza funciones de policía judicial se aplicará la Ley 600 de 2000 en cuanto no se oponga a las previsiones de esta ley" (Art. 116), lo que indica, acertadamente, la posibilidad de practicar pruebas innominadas, con el apego a la protección de los derechos fundamentales de los intervinientes en el proceso.
Ley 906 de 2004: Normatividad procedimental penal transformadora del sistema de corte inquisitivo a un sistema adversarial, oral y acusatorio, donde desaparecen sintácticamente los denominados medios de prueba, y ahora son denominados medios de conocimiento, situados en el artículo 382, al preceptuar: "Son medios de conocimiento: la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico" (Art. 382). Ahora bien, el artículo 372 dice: "Las pruebas tienen por fin llevar al conocimiento del juez, más allá de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado, como autor o partícipe" (Art. 372). A renglón seguido, el artículo 373 trata el tema de la libertad probatoria y direcciona a
[...] los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, el cual no infrinja o violente los derechos humanos. (Ley 906 de 2004, art. 373)
La anterior sinopsis presenta la evolución del derecho procesal penal colombiano forjando, de manera acertada, la aparición y la expulsión de la vida jurídica del término reconstrucción de hechos, que en un periodo muy corto estuvo presente en la normatividad procesal penal y disciplinaria, pero desaparece, y pasan a desconocerse ontológicamente sus razones de hecho y de derecho.
Una situación recurrente en los últimos años hace referencia a procesos adelantados por las oficinas de control interno disciplinario (OCID) en dependencias de la Fuerza Pública en todo el territorio nacional, y los cuales se han archivado sin la suficiente argumentación, o donde se observa que no existieron motivos fundados para tal decisión; por lo tanto, las victimas acuden a la PGN, como supremo ente de control disciplinario frente a las actuaciones de los servidores públicos y garante de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Esta entidad ordena el desarchivo y asume la competencia de la investigación y como resultado de las actuaciones iniciadas por otro ente de control, cimentado el artículo 122 de la Ley 734 de 2002, que en su texto original preceptuaba que los fallos sancionatorios podían ser revocados de oficio, o a petición del sancionado, por el procurador general de la nación o por quien los profirió (declarado exequible mediante Sentencia C-014/04).
Tal normatividad no fue suficiente, ya que la Ley 1474 de 2011, o Estatuto Anticorrupción, ratifica lo expresado en la norma predecesora, y otorga, además, facultad al quejoso para solicitar la revocatoria del auto de archivo, al igual que a las víctimas o a los perjudicados, que, en calidad de sujetos procesales, quedan legitimados para solicitar la revocatoria del fallo absolutorio, o decisión de archivo. Haciendo énfasis en el parágrafo 1°, en el sentido de que cuando se trate de faltas disciplinarias constitutivas de violaciones al Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) o infracción a las normas del Derecho Internacional Humanitario (DIH), procede la revocatoria del fallo absolutorio y del archivo de la actuación por parte del procurador general de la nación, de oficio o a petición del quejoso que tenga la calidad de víctima o perjudicado (reforma declarada exequible a través de la Sentencia C-306/12).
De este modo, el jefe del Ministerio Público encomienda a una procuraduría delegada (por lo general es la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos) que adelante las actuaciones pertinentes y encuentre la verdad real y material de los hechos, con el fin de que intente tomar decisiones con base en las pruebas aportadas. Sin embargo, cuando la instancia responsable no tiene suficiente acervo probatorio, ordena la reconstrucción de hechos y trayectorias de disparos, pero se tiene presente que con esta indicación se está contradiciendo el artículo 130 del régimen disciplinario vigente, donde no está preceptuado (implícita y legalmente) esta actuación; por tanto, lo equipara a un medio probatorio innominado, una situación que resulta legalmente sesgada.
Un concepto aproximado relativo a la prueba innominada nos lo entrega Palao (2013), quien afirma que esta clase de pruebas se caracterizan por no estar expresamente en normatividad alguna, y en muchas ocasiones son utilizadas siempre que no se constituyan en prueba ilegal; esto, en contraposición a los nominados, tales como: la confesión, el testimonio, la peritación, la inspección o visita especial, los documentos y cualquier otro medio técnico científico que no viole el ordenamiento jurídico (artículo 130 Ley 734 de 2002). De esa manera es entendible que, equivocadamente, se acuda al postulado incluido dentro del mismo precepto normativo, el cual autoriza para practicar cualquier otro medio técnico científico que no viole el ordenamiento jurídico, y en cuanto sean compatibles con la naturaleza y las reglas del derecho disciplinario.
La Real Academia Española define contextualmente el verbo transitivo "reconstruir" como: "Unir, allegar, evocar recuerdos o ideas para completar el conocimiento de un hecho o el concepto de algo" (RAE, 2019). De igual modo, en la ilustración aportada por The free dictionary by Ferlex se observa que este término se amplía en su definición a: "reproducir o recordar todas las acciones y circunstancias de un hecho pasado mediante datos, declaraciones, etc., para completar su conocimiento" (Ferlex, s.f.). Ahora bien, con el ánimo de entender objetivamente la reconstrucción de hechos, es importante reflexionar acerca de la noción de retroacción, o evocación del acontecimiento con los detalles minuciosos que lo integran, este proceso hace que el sistema reaccione a una posible perturbación, que desvíe el estado inicial del acontecimiento, implica suponer hechos que se suscitan de forma no rectilínea.
Dicho de otra manera, respecto a la retroacción Lahitte et al. (2012) argumentan en Características de la noción freudiana de causalidad que ese es el término utilizado por Freud (1896) para ilustrar la concepción causal, como el acontecimiento psíquico que consiste en la resignificación de las experiencias anteriores o pasadas a partir de las presentes, y entendiendo por experiencias toda una serie de fenómenos como impresiones, vivencias, huellas y representaciones; en el mismo texto, los autores afirman que si bien Freud no hizo explícita una sistematización del concepto y sus implicaciones, este involucra una teoría de la causalidad que aparece interrelacionada con específicas nociones de tiempo, espacio y realidad; en su momento, lo novedoso de esta proposición es que supone la posibilidad de que el individuo modifique los acontecimientos pasados, desde el presente.
Lo anterior habilita para concebir un tipo de causalidad recursiva (Lahitte et al., 2012), distinta de la causalidad lineal (Watzlawick, 1981, p. 86), teoría que se encuentra definida dentro del ámbito de la causalidad lineal planteada en la obra Realidad inventada, cuyo autor, Watzlawick, contraría o niega rotundamente lo planteado sobre el término retroacción, posición tomada por Sigmund Freud en el campo del psicoanálisis. Teóricamente, cada estado anterior del contenido de la memoria se podrá restablecer para el recuerdo, aunque sufra modificaciones.
Al exponer estos conceptos se intenta lograr que el lector comprenda los términos reconstruir y retroacción, o feedback, y así, conducirlo al desarrollo del problema planteado en el presente artículo. Igualmente, cabe advertir que los participantes en la reconstrucción de hechos inicialmente pretenden recordar unos hechos pasados y, a la vez, reproducir en sus mentes acciones acaecidas otrora, complementando esa actividad subjetiva con ese acto del ser humano de recreación de forma ilustrativa de un escenario dentro del cual ocurrieron las vicisitudes, que no son suficientemente imaginadas o representadas en la memoria.
En la mayoría de eventos en los que se tiene noticia de procesos disciplinarios adelantados por dependencias del Ministerio Público (por la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos o cualquier otra dependencia con atribuciones disciplinarias, como entes de control disciplinario, procuradurías regionales o provinciales, personería municipal o distrital y OCID), donde los servidores públicos investigados pertenecen o fueron integrantes de la Fuerza Pública o están siendo requeridos por la posible comisión de conductas punibles en ejercicio de sus funciones, o casos similares con inferencia de presuntas infracciones al deber funcional inmerso en la ilicitud sustancial (tema tratado en la Sentencia C-948/02, donde la Corte Constitucional colombiana recuerda que la falta disciplinaria será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna) o al dejar entrever que las actuaciones de ellos no fueron transparentes, surgen dudas sobre procedimientos y operaciones (Ley 734 de 2002 y Ley 1952 de 2019, art. 9) por posible falta de apego y/o reconocimiento y protección de los DD. HH. e infracción a las normas del DIH, con lo cual la autoridad disciplinaria tiene la obligación de verificar si ocurrió tal conducta. De igual manera sucede con la determinación de si la conducta es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad. En esta instancia, se deberán usar los medios de prueba legalmente reconocidos y se podrá oír en exposición libre y voluntaria al disciplinado, haciendo lo necesario para determinar la individualización o la identificación de los intervinientes en los hechos investigados.
En consecuencia con lo planteado, el operador disciplinario, con fundamento en la disposición anterior, ordena la prueba denominada reconstrucción de hechos y trayectoria de disparo, basado en el razonamiento fáctico como autoridad administrativa, en concordancia con lo allegado al expediente, o en situación similar presumible de hechos ejecutados en ejercicio de la potestad funcional, que muestran serios indicios de estar relacionadas con posibles violaciones a los DD. HH. o infracción al DIH o, simplemente, con faltas o actuaciones contrarias al deber funcional de servidores públicos en ejercicio de la actividad constitucional inserta en los artículos 217 y 218 (en cada caso), sin importar la jurisdicción penal que investiga y conoce de los hechos (justicia ordinaria o penal militar), ni si tales comportamientos se ejecutaron o no en servicio y con ocasión de este, consecuente, con el fuero penal militar (Ley 1407 de 2010).
Como ya se expuso, para la práctica probatoria disciplinaria, el operador disciplinario acude a la práctica de reconstrucción de hechos en situaciones de actuación relevantes de la Fuerza Pública, donde se reportan homicidios o las denominadas bajas en combate, o neutralización del enemigo, que dan nombre al acto de causar muerte (homicidio) a una persona o a personas dentro del contexto militar o policial, todo en desarrollo legítimo de acciones militares o policiales. Cuando estos hechos ocurren, es menester el proceder pronto y diligente de la Justicia Penal Militar o policial, al igual que la actuación disciplinaria, en cabeza de las OCID (inicialmente), para lograr el esclarecimiento de los hechos, determinar si los autores materiales procedieron amparados en un deber legal, si las conductas concomitantes se encuentran enmarcadas dentro del deber constitucional de la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, o en defensa de vidas y bienes, entre los otros deberes institucionales que se busca preservar (en referencia a la Constitución Política, 1991, arts. 216-218, 221).
Seguidamente, la dependencia facultada para ejecutar esta actuación es la DNIE-PGN de creación legal (Decreto-Ley 262, 2000), e integrada por servidores públicos poseedores de experticias técnicas, entre los que cuentan investigadores de policía judicial, criminalistas y otras profesiones, quienes ponen a disposición de la autoridad requirente todo su conocimiento, con el fin de recaudar las pruebas que exigen especiales pericia y habilidad por parte de estos, aunado eso al apoyo de disciplinas auxiliares como balística, topografía y fotografía y las demás propias de los peritos en criminalística.
Como actividades previas y planificación para la ejecución de la denominada diligencia de reconstrucción de hechos y trayectoria de disparos, inicialmente es necesario tener como base el auto de asignación con facultades de policía judicial disciplinaria, suscrito por el director nacional de Investigaciones Especiales de la PGN (previa solicitud del operador disciplinario), quien designa técnicos investigadores o técnicos en criminalística integrantes de esa dependencia, y consecuentemente, una vez recibida la referida tarea, se procede a trazar un plan de trabajo o acciones, que incluye lo pertinente y conducente a lograr el objetivo propuesto; es así como los investigadores de campo se disponen a:
Análisis de la documentación allegada por el despacho instructor para establecer la necesidad planteada por el operador disciplinario, y así brindar el apoyo técnico; en caso de no encontrar suficiente material conducente para llevar a cabo la práctica de la prueba, se debe acudir a la dependencia de la Fiscalía General de la Nación o donde se haya adelantado la investigación, y de esta manera, tener a mano informes de iniciación o reporte de los hechos y los participantes en estos, tales como: testimonios, versiones libres, protocolos de necropsias, informes de laboratorios (balística, dactiloscopia, entre otros), al igual que indagaciones preliminares o investigación disciplinaria adelantada por la respectiva OCID o copia de investigación de la Justicia Penal Militar. Este material es el insumo para planear y actuar en adelante.
Acto seguido, se elabora el plan de trabajo, que incluye: definir cuál es el personal técnico en las áreas de balística, topografía, planimetría, medicina forense y las demás profesionales y los demás técnicos que se consideren necesarios en el momento de realización de la diligencia; graficar el cronograma, que incluye cada una de las tareas por ejecutar, y programar fecha, hora y sitio (coordenadas) para la realización de la actuación. En esta instancia se debe prever la disponibilidad del tiempo de los sujetos procesales participantes en la diligencia, toda vez que ellos son los protagonistas de la escena y los llamados a recrear el lugar, de acuerdo con las versiones libres entregadas in situ; acto seguido, se elaboran y se envían las solicitudes a los jefes o los directores de los diferentes laboratorios de criminalística, tales como: el Laboratorio de Policía Científica y Criminalística de la Policía Nacional, el Laboratorio de Criminalística del CTI y el laboratorio del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, todos los cuales designarán el personal idóneo para prestar la colaboración y el acompañamiento (contando con el mayor grupo interdisciplinario posible); se elaboran y se envían comunicaciones y citaciones a las partes o los intervinientes reconocidos en el asunto, esperando que estén presentes en la diligencia los indiciados, investigados, defensa técnica o de oficio, víctimas y defensores de las víctimas.
Llegados el día y la hora programados para la ejecución de la referida diligencia, y una vez en el lugar de los hechos reportados en los informes preliminares, los profesionales y los investigadores asignados verificarán la asistencia de los citados (indiciados, investigados, defensa técnica o de oficio, víctimas y defensores de las víctimas).
Acto seguido, se confirman la asistencia y la disponibilidad de los peritos y los técnicos que apoyan la diligencia (balística, topografía, planimetría, médico forense y demás profesionales y técnicos ya citados).
Se procede a elaborar el acta llamada de reconstrucción de hechos, y en caso de reportar la utilización de armas de fuego, entonces se agregará de trayectoria de disparo, y en la cual se posesiona a los peritos y se identificará plenamente a los indiciados, los investigados, la defensa técnica o de oficio, las víctimas y los defensores de las víctimas.
Se hace la advertencia a los indiciados o los investigados (de acuerdo con la etapa procesal) de que serán escuchados en versión libre y espontánea, y la necesidad de que se ubiquen en el sitio y en la posición o la situación como se encontraban al momento de desarrollarse los hechos.
Los peritos (expertos en fotografía) fijan fotográficamente y en video lo expresado por los investigados y los testigos; el perito en planimetría forense precisa el sitio en plano. El perito en balística (cuando se tiene noticia de la utilización de armas de fuego) fija las trayectorias y la dirección de los proyectiles, con la información suministrada por el investigado o el indagado y utilizando los instrumentos técnicos aprobados por la comunidad científica. Si las partes o los servidores públicos ejecutores de la diligencia tienen a bien convocar a testigos de los hechos, a personas residentes o a vecinos del lugar para ser escuchados bajo la gravedad de juramento, ello se hará en este espacio, dándoles la oportunidad a la defensa y a los vinculados de contrainterrogar a estos.
Se puede solicitar la intervención de representantes del Ministerio Público, como garantes de los derechos fundamentales de las partes intervinientes.
La documentación recaudada (que incluye acta, versiones libres, testimonios y demás material probatorio obtenido en el lugar de los hechos) será enviada al despacho del operador disciplinario solicitante de tal práctica, con los resultados obtenidos en el lugar de los hechos.
El problema en el cual se centra el presente artículo hace referencia al contexto práctico de la denominada diligencia de reconstrucción de hechos y trayectoria de disparos, toda vez que esta es una constante a la que acude el operador disciplinario cuando no encuentra suficiente material probatorio, o bien el existente dentro del proceso no genera conducencia ni pertinencia a esclarecer casos de aparente homicidio en persona protegida o posible ejecución extrajudicial originados en misiones operacionales de la Fuerza Pública, situación presentada especialmente en los casos desarchivados con fundamento facultativo en el poder disciplinario del Estado colombiano e imperio sancionador de este, con lo que se quiere afianzar los derechos a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición de las víctimas o los perjudicados por tales conductas. En efecto, al ser decretada en etapa de indagación preliminar o investigación disciplinaria, el operador disciplinario (procurador general de la nación, procurador regional o provincial, personero municipal o distrital, jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno) lo trata como medio de prueba.
Se pudo evidenciar a través del desarrollo de la presente investigación que esa práctica existió otrora en el ordenamiento jurídico procesal penal , pero ya no se puede revivir, porque estuvo presente en la vida jurídica del Estado colombiano hasta el agotamiento de la vigencia del Decreto 50 de 1987 y, por lo tanto, su ejecución conlleva incidencias disciplinarias y penales a quien la ordena, como también, a los ejecutores de tal acto que no lo objeten, pues todo lo actuado allí conduce a la vulneración de los derechos fundamentales de los participantes y el no acatamiento del principio constitucional de la no autoincriminación, preceptuado en el artículo 33 de la Constitución Política de Colombia.
Tal práctica deja de ser efectiva, conducente y pertinente frente al principio de licitud de la prueba, toda vez que estamos ante un hecho probatorio obtenido con violación de los derechos fundamentales, o en total ausencia de las garantías procesales de los investigados, ya que esta no encuadra en ninguno de los medios probatorios para lograr encontrar la verdad real y material de los hechos; por lo tanto, resulta impropio acudir a una "diligencia" no definida y reglamentada en la ley disciplinaria o en la procedimental penal, desconocedora de la dignidad humana al permitir remembrar circunstancias (in situ) que pueden resultar traumáticas tanto para víctimas como para los victimarios, y que existen otras formas probatorias dentro del proceso.
Otro aspecto que mencionar es que tal "diligencia" se ejecuta pasados varios años de ocurrida la conducta investigada, y teniendo noticia de que la mayoría de las escenas o los lugares de los hechos han sido modificados por circunstancias ajenas a los intervinientes o los actores, y por tanto no se cumple el fin de la prueba, consistente en darle al operador disciplinario el conocimiento o la certeza sobre hechos no ajustados a la realidad para tomar una decisión.
Así pues, de acuerdo con lo afirmado, la práctica de esta prueba desaparece de la vida jurídica con el Decreto Ley 409 de 1971, pero se cree que aún quedan vestigios en el imaginario del operador disciplinario (actual) al evocar tal práctica, que puede servir para comprobar si el hecho investigado ocurrió o pudo ocurrir de determinada manera.
Finalmente, en cuanto a la vulneración de los derechos fundamentales presentados con la práctica de la ya mencionada reconstrucción de hechos se da un momento en el cual son citadas las personas (servidores públicos) para que se presenten el día y en la hora programados para llevar a cabo la diligencia; se los impulsa (de forma coercitiva, bajo el pretexto basado en la obligación de colaborar con los entes de control disciplinario) a ubicarse en el lugar y tomar la posición que tenían el día del acontecimiento. Aunado a esto, las actuaciones administrativas ejecutadas no son otra cosa diferente de escucharlo en versión libre y espontánea (aunque no estuviera preparado para ofrecerla); además, en algunos casos no es levantada acta de consentimiento expreso y voluntario, o al menos, se hace saber de la facultad preceptuada en el artículo 33 de la Constitución Política colombiana, el cual propugna que nadie será obligado a declarar contra sí mismo.
A partir de lo anterior, mediante este argumento se deponen los enfoques garantistas direccionados a lograr la efectividad de la aplicación de los derechos fundamentales, que no pueden convertirse en simples enunciados retóricos contenidos a la literalidad del artículo 29 de la referida Carta Magna, y que a inciso final determina: "Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso". De ahí se deriva lo dispuesto en el artículo 140 del CDU mencionando que la prueba recaudada sin el lleno de las formalidades sustanciales o con desconocimiento de los derechos fundamentales del investigado se tendrá como inexistente. En el mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia (2016), a través de Sentencia de Casación, expresa:
Ahora, así como una prueba ilícita o ilegal sustancial debe ser excluida, de igual manera, el medio probatorio que de ella se derive debe correr la misma suerte, esto es, ser objeto de la cláusula de exclusión, asunto que en la doctrina anglosajona es abordado en la conocida teoría del fruto del árbol envenenado, en virtud del efecto espejo, dominó o también llamado reflejo. (Sentencia SP12158-2016).
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1 Artículo de reflexión vinculado a la Procuraduría General de la Nación, Colombia.