Artículo
Revista Estudios en Seguridad y Defensa 10(20): 39-54, 2015
JHASLEN RICARDO RAMÍREZ LEMUS2, LAURA ALEJANDRA ALZATE MAYORGA3
Colombia es objeto de examen preliminar por parte de la Fiscalía de la Corte Penal Internacional -CPI- desde el año 2004. A lo largo del texto se estudian los límites al ejercicio de jurisdicción de la Corte Penal Internacional desde los criterios ratione materiae, personae, loci y temporis para el específico caso en Colombia, prestando especial atención al escenario de Justicia Transicional y su impacto en el principio de complementariedad previsto por el Estatuto de Roma -ER- de la Corte Penal Internacional, ante la posibilidad, o no, de que ésta activare su jurisdicción en Colombia.
Palabras claves: Situación de Colombia, Corte Penal Internacional, Justicia Transicional, Principio de Complementariedad, Admisibilidad, límites a la competencia.
Colombia is under preliminary examination by the Prosecutor of the International Criminal Court -ICC- since 2005. Throughout the text are studied the limits to the exercise of jurisdiction of the International Criminal Court from the ratione materia, personae, loci and temporis criteria, for the specific case in Colombia with particular attention to the Transitional Justice scenario and its impact on the Principle of Complementarity envisaged by the Rome Statute -RS- of the International Criminal Court, to the possibility, or not, that it activates its jurisdiction in Colombia.
Key Words: Situation in Colombia, International Criminal Court, Transitional Justice, Principle of complementarity, admissibility, Competence limitations.
La jurisdicción y competencia de la Corte Penal Internacional se encuentra limitada por aspectos formales y materiales. Dichos límites se establecen, a su vez, por criterios tanto nacionales como internacionales. Los primeros por la facultad soberana de los Estados de administrar justicia y resolver sus propios conflictos; y los segundos, por el consenso de la comunidad internacional (o alguna parte de ella) de poner fin a la impunidad de los crímenes más graves de trascendencia para ella.
Colombia hace parte de esa comunidad de Estados que se propuso no permitir que graves crímenes quedaren sin castigo. No obstante, en su territorio se han cometido ese tipo de conductas ahora proscritas por la comunidad internacional, debido a un pasado que recoge tanto violaciones y vulneraciones masivas a los derechos humanos, como infracciones graves al derecho internacional humanitario. Todo esto, en el contexto (aunque no sólo ese), de un conflicto armado de carácter no internacional de más de cinco décadas. La problemática descrita y su relación con la jurisdicción penal internacional dirige a la siguiente pregunta: ¿Podría activar su jurisdicción la Corte Penal Internacional en la situación en Colombia?
La presente reflexión tiene lugar en el contexto de los diálogos de paz en curso (2012-2015) entre el gobierno del Estado Colombiano y el grupo armado al margen de la Ley de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (en adelante FARC). En el seno del debate tanto al interior de la mesa de negociaciones, como de la opinión pública nacional e internacional, una de las principales preocupaciones proviene de la eventual activación de competencia de la Corte Penal Internacional para investigar y enjuiciar crímenes presuntamente cometidos, no solo por actores no estatales, sino además, según las denuncias que ha recibido, por actores estatales.
La presente investigación hace un recorrido sustancial por instrumentos internacionales, algunos nacionales y su virtual aplicación respecto de la naturaleza y esencia de sus disposiciones, por lo que el enfoque es esencialmente cualitativo. Se utilizó el método deductivo, pues se abordó la perspectiva de jurisdicción y competencia general de la Corte
Penal Internacional, descendiendo a lo particular, respecto de la situación en Colombia. La base es principalmente documental y se consultan, en su mayoría, documentos oficiales, aun cuando se referencian también documentos de organizaciones no gubernamentales.
Así, atendiendo a declaraciones de la Fiscalía de la Corte Penal Internacional (en adelante OTP), las pretensiones de las instituciones colombianas, Tribunales Penales Internacionales previos y un estudio del Estatuto de Roma (en adelante ER), las Reglas de Procedimiento y Prueba (en adelante RPP); y, algunas decisiones de la Propia Corte relevantes al caso, se presentarán criterios límite para la activación de jurisdicción y competencia de la CPI, además de contextualizarlos con la situación en Colombia, identificando el escenario según el cual se habrían cometido conductas que pueden ser catalogadas como crímenes de competencia de la Corte. Posteriormente, se estableció una postura relativa a los criterios de complementariedad y principio de oportunidad no reglado que guiarían la admisibilidad/inadmisibilidad de la específica situación de Colombia ante la jurisdicción penal internacional de la Corte.
Un tratado internacional debidamente celebrado, obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe, siendo este un principio universalmente conocido como “Pacta Sunt Servanda”, recogido a su vez en el Art. 26 de la Convención de Viena (Conferencia Internacional de Plenipotenciarios sobre el derecho de los tratados, 1969). El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, como tal, es un tratado de carácter abierto, multilateral y pretensión universal que crea una jurisdicción penal internacional. Por ende, los Estados que hayan manifestado su consentimiento para obligarse con el tratado, habrán de observar de buena fe sus disposiciones.
La Conferencia de Plenipotenciarios de Naciones Unidas adoptó el ER para la CPI el 17 de Julio de 1998. Colombia lo firmó el 10 de diciembre de 1998. Para incorporarlo a su derecho interno, en primer lugar, Colombia debió sortear el tratamiento diferencial previsto en algunas de las disposiciones del Estatuto, el cual podría controvertir su Constitución Política. A estos efectos, adicionó el artículo 93 de su Constitución, mediante Acto Legislativo 02 de 2001, a través del cual se facultó para reconocer la Jurisdicción de la Corte Penal Internacional:
El Estado Colombiano puede reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional en los términos previstos en el Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas y, consecuentemente, ratificar este tratado de conformidad con el procedimiento establecido en esta Constitución.
La admisión de un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del Estatuto de Roma con respecto a las garantías contenidas en la Constitución tendrá efectos exclusivamente dentro del ámbito de la materia regulada en él. (Colombia, Congreso de la República, 2001)
Para el 19 de marzo de 2002, el Gobierno Colombiano, siguiendo lo estipulado por los artículos 150.16, 157, 158, 160, 165 y 189.2, de su Constitución Política, radicó ante el Congreso de la República el proyecto de ley aprobatoria del ER.
Seguido su trámite en las dos cámaras y dos comisiones, este fue aprobado mediante Ley 742 de 2002. Posteriormente, el 05 de junio de 2002, la Presidencia de la República sancionó la Ley y remitió su texto a la Corte Constitucional, quien adelantando el respectivo control de constitucionalidad conforme el artículo 241.10 de la CPNC, la declaró exequible con el ordenamiento jurídico colombiano, a través de la sentencia de constitucionalidad No- 587 de 2002. (Colombia, Corte Constitucional, 2013)
Habiendo seguido su procedimiento interno, Colombia depositó el instrumento de ratificación del Estatuto el 05 de Agosto de 2002, por lo cual, de conformidad con el artículo 126, el ER entró en vigor para Colombia el 01 de noviembre de 2002, en materia de crímenes de genocidio y lesa humanidad; y, en 2009 para crímenes de Guerra, como se explicará infra. La respectiva notificación la adelantó el 18 de Marzo de 2004.
Esto quiere decir que Colombia, en virtud de la obligación manifestada en virtud de un tratado internacional, decidió aceptar la jurisdicción de la Corte Penal Internacional, facultándola, de acuerdo al preámbulo y al artículo 1 del ER, a ejercer su jurisdicción sobre personas físicas, de manera complementaria a las jurisdicciones nacionales y sobre crímenes de su competencia que constituyan una amenaza para la paz, la seguridad internacional y el bienestar de la humanidad.
No obstante, la jurisdicción de la CPI no se activa per se en cualquier caso, sino que debe respetar los criterios de competencia establecidos por su propio estatuto, a saber: Ratione Temporis, Ratione Loci, Ratione Materiae y Ratione Personae.
De conformidad con el artículo 11 del ER, la competencia de la CPI está limitada por el factor temporal. Únicamente podrá ejercer su competencia respecto de crímenes cometidos después de la entrada en vigor del ER para el Estado Parte. Esa limitante se recoge también en el numeral primero del artículo 24, en el cual se establece la irretroacti-vidad del Estatuto en favor de la persona.
Esto es lo que ha llevado a considerar la competencia de la Corte como prospectiva (Bassiouni, 2001, p. 21), pues podrá investigar y enjuiciar conductas que constituyan crímenes de su competencia hacia futuro y nunca antes de la entrada en vigor del ER. Ahora bien, vale la pena aclarar que dicha entrada en vigor podrá variar según tres situaciones: (i) La propia entrada en vigor del Estatuto4 de conformidad con el artículo 126 numeral 1, del ER, (ii) La entrada en vigor para el Estado, se gún depósito de instrumento de ratificación5, de acuerdo al numeral 2 del artículo 126; y (iii) La disposición de transición sobre crímenes de guerra, según el artículo 1246.
Colombia no hizo parte de los Estados para los cuales entró en vigencia el ER el 01 de Julio de 2002. El depósito de instrumento no se hizo sino hasta el 02 de Agosto de 2002, entrando en vigor el ER para crímenes de Genocidio y Lesa Humanidad, el 02 de Noviembre de 2002. Anexo al depósito de instrumento, Colombia realizó una7 declaración, de conformidad con el artículo 124 del ER, el cual establece una disposición transitoria en virtud de la cual, durante siete años, se permite al Estado no reconocer la competencia de la CPI por Crímenes de Guerra.
Algún sector de la doctrina ha considerado que el artículo 124 del ER termina previendo una reserva autorizada (Velandia & Castellanos, 2015, p. 460), o, en el mismo sentido, una cláusula “opt-out” (Prieto, 2009). Esta interpretación no se comparte, pues la naturaleza de la reserva es la de excluir o modificar efectos jurídicos de un instrumento internacional, mientras que aquí de lo que se trata, es de una disposición transitoria sobre la entrada en vigor de una disposición de un instrumento internacional8.
La declaración colombiana fue presentada durante el Gobierno del Presidente Andrés Pastrana (1998-2002), en virtud del contexto de negociaciones de paz que se llevaban a cabo para aquella época con las FARC, considerando pertinente hacer uso de la disposición transitoria prevista en el ER. No obstante, la declaración realizada por Colombia expiró el primero de noviembre de 2009, lo cual quiere decir que la CPI puede conocer de crímenes de Guerra perpetrados por nacionales o extranjeros en el territorio Colombiano a partir de esta fecha.
Así, de conformidad con el artículo 15 del ER, desde Junio de 2004, la OTP abrió examen preliminar sobre la situación en Colombia, por presuntos crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra cometidos en territorio colombiano y respetando los límites temporales anteriormente descritos. A estos efectos, se notificó al Estado el 02 de Marzo de 2005.
Si bien la jurisdicción de la CPI pretende ser universal, a la fecha existen aún varios Estados que no se han hecho parte del ER9. Además, la competencia en razón al lugar, limita la competencia de la CPI a: (i) el territorio de un Estado-Parte del ER (art. 12, num. 2, lit. a), (ii) el territorio de un Estado que no sea parte pero que haya aceptado su jurisdicción en el caso concreto (art. 12, num. 3), (iii) territorios de situaciones remitidas por el Consejo de Seguridad de la ONU (art. 13, lit. b) o; (iv) los nacionales de un Estado-Parte (art.12, num. 2, lit. b).
Colombia es Estado Parte, por lo cual operan la primera y cuarta de las alternativas reseñadas. De conformidad con los informes preliminares emitidos por la OTP, la comisión de crímenes ha presentado mayor concentración en las siguientes zonas, según departamentos administrativos, del país:
El criterio ratione materiae indica que la competencia de la CPI se limita a los crímenes internacionales definidos por el artículo 5 del ER, a saber, crímenes de genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra, y; el incorporado en Kampala (Plenipotentiary Conference for the revision of the Rome Statute of the International Criminal Court, 2010), crimen de agresión. Esto quiere decir que conductas como, por ejemplo, el narcotráfico o la rebelión, no están incluidas, pues el tipo de conductas perseguidas por la CPI; teniendo en cuenta su sistematicidad a partir de planes y políticas surgidas de altas esferas del poder de iure o de facto; son las que algún sector de la doctrina llama “political crimes” (Klabbers, 2013, p. 221).
Por su parte, respecto del criterio ratione personae, los artículos 25 y 28 del ER, establecen que la CPI únicamente tendrá competencia para juzgar personas físicas que sean mayores de 18 años al momento de la comisión de la conducta constitutiva de crimen. El artículo 28 en específico, aclara que nadie quedará exento de responsabilidad criminal por cargo oficial, sin importar la inmunidad que pueda este ostentar en su país. Además, su competencia encuentra un estándar en cuanto a la individualización, el cual obedece al interés de la CPI en juzgar a los “Máximos Responsables”.
Al tratarse de un examen preliminar, en la situación de Colombia aún no se individualiza a los máximos responsables, pues ello tendría lugar cuando se vincule formalmente a personas a la investigación (Art. 55, Num. 2 ER), en una eventual solicitud de orden de detención (Art. 58 y 89 ER) y; detalladamente, en la confirmación de cargos antes del juicio (Art. 61 ER).
No obstante, la OTP considera tener la información suficiente para creer que crímenes de competencia de la Corte han sido cometidos. Para ello ha identificado actores que, determinados en razón al conflicto armado de carácter no internacional y con base en la información recibida, presuntamente serían responsables de crímenes de guerra y de lesa humanidad. De esta manera, la OTP ha dividido los actores en (i) no estatales (Farc y Eln) y (ii) estatales.
La OTP también ha dirigido su atención a conductas presuntamente cometidas por actores estatales. Particularmente, ha centrado su interés en aquellas conductas por medio de las cuales algunos miembros de las fuerzas estatales habrían ejecutado civiles para luego hacerles pasar por guerrilleros muertos en combate, luego de alterar la escena del crimen. La línea de conducta se considera reiterada desde la década de los ochentas, pero, según la OTP, presentaron un inusitado grado de frecuencia en el período 2004-2008, como parte de un ataque direccionado contra civiles a lo largo del país, dirigido por mandos de cierto rango de relevancia al interior de las fuerzas estatales.
Para identificar a los máximos responsables, por ejemplo, el ICTY, en decisión en el caso de Zeljko Meakic, presentó como características la: (i) posición Jerárquica importante dentro del grupo, o que se tratare de un (ii) líder político, militar, paramilitar o civil; o que hubiere prestado una (iii) participación importante en la toma de decisiones; e incluso, con un espectro más amplio, en algunas ocasiones atribuyó (iv) responsabilidad por hechos particulares (The Hague, The International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia, 2001, párr. 18).
Desde el párrafo sexto del ER se insta a los Estados a ejercer sus propias jurisdicciones para sancionar a los responsables de crímenes internacionales. Sin embargo, surge la pregunta ¿Todo aquel que participe en la comisión de un crimen de competencia de la Corte puede considerarse como máximo responsable? A partir de sus paper on policy issues, la OTP aseveró que los máximos responsables serían los líderes del Estado o de la Organización presuntamente responsable por los crímenes (Office of lo que aquí interesa, se considera que su concepto de “Máximos responsables” es más amplio que el previsto por el ER:
(...) (i) aquel que dentro de la estructura de mando y control de la organización delictiva sabía o podía prever razonablemente la perpetración de crímenes en desarrollo de la ejecución de los planes operativos; y (ii) de manera excepcional, se trata de aquellas personas que han cometido delitos particularmente notorios, con independencia de la posición que ocupaban en la organización delictiva. (Fiscalía General de la Nación, 2012, p. 3)
En todo caso, vale la pena rescatar que la orientación adoptada por la Fiscalía colombiana se acompasa, en principio, a los criterios de identificación de máximos responsables adoptado por la CPI, pues se ha orientado a buscar a los líderes, mandos e incluso abre el espectro a diferentes posiciones jerárquicas y no sólo a la cúpula responsable. Labor reconocida por la propia OTP:
Por lo tanto, el principal objeto del análisis y de la interacción de la Fiscalía con las autoridades colombianas ha sido asegurarse de que éstas han dado prioridad a los procedimientos emprendidos contra quienes parecen ser los máximos responsables de los crímenes más graves y de que dichos procedimientos son genuinos. (Office Of the Prosecutor of the International Criminal Court, 2012, p. 52)
La Corte puede abocar competencia, de conformidad con el artículo 13 ER, de tres maneras distintas: (i) por remisión del Estado parte, (ii) por remisión del Consejo de Seguridad de la ONU, y por (iii) inicio de investigación proprio motu por parte de la OTP. Podrían descartarse la primera y segunda alternativas para la situación en Colombia, pues no ha obrado intención del Estado en remitir su situación a la Corte, siendo que considera que sí cuenta con los medios para administrar justicia en su propio territorio,10 y no se tiene noticia de una preocupación mayúscula del Consejo de Seguridad de la ONU sobre el longevo conflicto armado en Colombia, como para esperar una decisión de re-misión.11
Queda entonces el inicio de una investigación de oficio por parte del Fiscal de acuerdo al artículo 15 del ER, la cual, en todo caso, deberá estar sujeta a autorización por parte de la Sala de Cuestiones Preliminares (Regla 50, RPP). Para ello, la OTP deberá llegar a la conclusión de que existe fundamento razonable para abrir una investigación (Art. 15, 53 ER y 48 RPP), con base en la información que haya recibido sobre la comisión de crímenes, para el caso colombiano, en territorio del Estado Parte. El ER no limita las fuentes a través de las cuales puede recibir información la OTP, al permitir que ésta provenga de los Estados, órganos de Naciones Unidas, organizaciones intergubernamentales, ONG y “otras fuentes fidedignas”, además de estar facultada para recibir testimonios. El único límite concreto, por tanto, reside en la veracidad de la información.
La decisión de solicitar, o no, a la SCP autorización para apertura de investigación, corresponde al criterio de la OTP. Es por esto que algún sector de la doctrina ha concebido a esta potestad como un principio de oportunidad no reglado (Olásolo, 2011, p. 145).
De conformidad a los arts. 15 (3-4), 53 ER y 48 RPP, el concepto de principio de oportunidad no reglado ha sido utilizado para referirse a la potestad de la OTP para decidir la presentación de un caso ante la CPI, siguiendo criterios de gravedad de los crímenes, intereses de las víctimas, resonancia de los crímenes en la comunidad internacional y demás que revistan la trascendencia necesaria como para considerarlos ajustados a los intereses de la Justicia.
No obstante, debe aclararse de una vez, que si encontrase la OTP que la admisibilidad de una situación redundaría en los intereses de la justicia y por ende no hiciere uso de su facultad, esta no sería una decisión de la OTP sin controles. La propia CPI, en virtud de 53 (3) (b), a través de la SCP, entraría a revisar la decisión de la OTP y a evaluar su corrección.
Las variables definitivas a adoptar podrían traer conclusiones diametralmente opuestas. Por un lado, la Corte no sigue características del derecho penal liberal clásico, en cuanto límite al abuso del poder punitivo estatal brindando garantías al ciudadano, sino que sigue una tendencia de ius puniendi su-pranacional. Esto quiere decir, que su afán/derecho se centra en la persecución de los máximos responsables de crímenes que conmueven la conciencia de la humanidad, proclamando entonces la relajación de ciertas garantías con el ánimo de perseguir a quienes son responsables del abuso de poder. Y, vale la pena decir, dicha persecución será in aeter-num o per seculae secularum (Camargo, 2013, p. 217).
Ahora bien, la compatibilidad del modelo de Justicia Transicional colombiano generó la atención de la OTP, incluyendo el estudio del Marco Jurídico para la Paz (Congreso de la República, 2012). La OTP ha reiterado que sigue de cerca el tratamiento definitivo que el modelo de JT depare en Colombia.
¿Cómo va el proceso de paz en materia de justicia? La Mesa de Conversaciones para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera en Colombia (2015), dio luces de lo que será la base de la creación de un Tribunal Especial de Paz, de composición mixta, con creación de una comisión para el esclarecimiento de la verdad, la convivencia y la no repetición, amnistía para delitos políticos y conexos, investigando no solamente actores no estatales, sino también agentes estatales. En cuanto a la sanción, se prevén penas alternativas con “un componente de restricción de libertades y derechos que garantice el cumplimiento de las funciones reparadoras” (punto 7), previendo para este tribunal una función esencial relativa a “acabar con la impunidad” (punto 3):
En todo caso no serán objeto de amnistía o indulto las conductas tipificadas en la legislación nacional que se correspondan con los delitos de lesa humanidad, el genocidio y los graves crímenes de guerra, entre otros delitos graves como la toma de rehenes u otra privación grave de la libertad, la tortura, el desplazamiento forzado, la desaparición forzada, las ejecuciones extrajudiciales y la violencia sexual. (Mesa de Conversaciones para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera en Colombia, 2015, punto 4)
De este modo se demuestra que el Estado Colombiano, en principio, tiene la intención de investigar, enjuiciar y sancionar a los máximos responsables de crímenes internacionales. Si bien la sanción a imponer puede generar polémica, tal cual se tratará infra.
Veracidad de la información recibida por la OTP en la situación de Colombia. La veracidad de la información tiene, por lo menos, dos aristas. La primera tiene que ver con la existencia de conductas que constituyen crímenes de la CPI y; la segunda, sobre los supuestos de inacción, incapacidad o indisposición del Estado Colombiano para investigar y enjuiciar a los máximos responsables. Sobre la segunda se tratará infra en el apartado referente a investigación, enjuiciamiento y sanción de los máximos responsables.
De la primera, no se pretende ni mucho menos cuestionar a priori la veracidad y honorabilidad de las fuentes de denuncias que han llegado a La Haya. A partir del informe de actividades de los exámenes preliminares de 2014, realizado por la OTP, esta ha recibido 157 denuncias provenientes de diversos sectores de Colombia, sobre presuntos contextos de crímenes de su competencia (Office of The Prosecutor, 2014, párr. 103).
De estas denuncias se destacan, del sector no estatal, las presentadas por la Corporación Sisma Mujer, el European Center for Constitutional and Human Rights (ECCHR), el Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo, la Central Unitaria de trabajadores (CUT), el movimiento Nacional para las Víctimas de Crímenes de Estado. Del sector estatal, se destacan las presentadas por la Defensoría Militar (Demil) y de la Procuraduría General de la Nación.
En algunos casos llevados ante la Corte, se han presentado falsas denuncias por parte de algunas personas que a cambio de dinero, han rendido testimonio de supuestas actuaciones de los procesados, aun cuando su veracidad es controvertida. Tal fue el caso contra Uhuro, Ruto y Sang (Office of the prosecutor, 2015, párr. 10).
En Colombia, este fenómeno no es ajeno e incluso cuenta con antecedentes ante un tribunal internacional. El descubrimiento de “Falsas víctimas” en el caso de la Masacre de Mapiripán contra Colombia, causó revuelo en el hemisferio americano, pues se trata de la inducción en error a un tribunal internacional para obtener, posteriormente, cuantiosas indemnizaciones del Estado que cumple las disposiciones de sus sentencias. Al respecto, la misma Corte IDH:
48. La Corte valora los esfuerzos desplegados por el Estado para identificar (...) [a las] víctimas (...) Tales investigaciones posteriores a la Sentencia pudieron haber conducido, en efecto, a considerar las posibilidades -sugeridas por el Estado- de que determinadas personas no hayan sido víctimas de la masacre o que, aun siéndolo, estuvieran referenciadas por la Fiscalía más de una vez o de diferente manera o, por último, que algunas personas que en algún momento fueron consideradas víctimas por la Fiscalía, en definitiva no lo sean. (.). (Resolución de Supervisión del cumplimiento de la sentencia: caso de la Masacre de Mapiripán Vs Colombia, 2012).
Así, la naturaleza extendida a casi la totalidad del territorio y la longeva existencia de un conflicto armado, que si bien pudiere catalogarse como de baja intensidad, bien puede ejercer presiones negativas sobre presuntas víctimas de crímenes de competencia de la CPI, se constituye en un desafío más para la actividad de la OTP e incluso la de las autoridades colombianas.
No obstante, parece innegable que hubo e incluso puede haber aún conductas desplegadas en territorio colombiano que hacen parte de un contexto ya sea de crímenes de lesa humanidad o de guerra. Más allá de la fiabilidad o la exactitud de las denuncias recibidas por la OTP, lo cierto es que aproximadamente siete millones de desplazados, múltiples masacres, desapariciones forzadas, torturas, secuestros, reclutamiento de menores y agresiones sexuales, entre otras conductas, no pueden ser negadas por Colombia.
No sorprende entonces que la OTP haya determinado que “la información disponible provee una base razonable para creer que crímenes de lesa humanidad (.) crímenes de guerra (.) han sido cometidos en la situación de Colombia” (Office of The Prosecutor of the International Criminal Court, 2014, p. 26).
La Causa es Admisible (OTP). La admisibilidad de la causa de conformidad con el art. 17 del ER también se impone como límite a la actividad de la OTP. Este apartado, no obstante, al ser tratado como parte de un triple filtro de la CPI, será abordado en conjunto infra.
La Investigación no redundará en interés de la justicia. La OTP ha diferenciado entre intereses de la justicia e intereses de la paz (2007, p. 1). A través de lo que ha denominado balancing test, el cual, no obstante, no es un requerimiento que deba ser satisfecho en sí mismo. Teniendo para los primeros (i) Excepcionalidad, pues la actividad de la CPI sólo operará en circunstancias excepcionales derivadas del principio de complementarie-dad (ii) Presunción en favor de la investigación (iii) Objetivos y propósitos del estatuto: la prevención de crímenes y la proscripción de la impunidad. Por último, respecto de criterios explícitos a considerar, la OTP señala la gravedad del crimen, intereses de las víctimas, circunstancias particulares del acusado y; en último lugar, abre paso a otros criterios particulares, cual es el caso de mecanismos alternativos de justicia y procesos de paz.
Respecto del mantenimiento de la paz, la OTP es de la opinión que el ER reconoció dicho rol al CSNU (2007, p. 8), pero, a su vez, reconoce que su papel en procesos de paz se enmarcará en la búsqueda tanto constructiva como comprehensiva de soluciones que aborden de manera integral aspectos humanitarios, políticos de seguridad y de justicia, sin que por ello se afecte su actuar independiente.
Así, teniendo en cuenta que ciertas medidas de justicia transicional en Colombia tenderían a contribuir a la construcción de escenarios de paz, estabilidad institucional y desaparición de conductas constitutivas de crímenes de competencia de la Corte que redunden en bienestar de la humanidad y seguridad internacional, parecería que la actividad de la OTP, como lo ha venido siendo hasta ahora, se centra en la vigilancia y apoyo para la búsqueda de soluciones a través de sus informes y comunicados.
La admisibilidad de una situación, en sí, siempre pasará por lo que aquí se denominará como un triple filtro. Así, la OTP, la SCP y la Sala de Primera Instancia, representan tres instancias con capacidad de decidir cuándo una situación es admisible para la CPI, pues cuentan con la potestad de impulsar o truncar su procesamiento. La OTP en la etapa de examen e investigación, la SCP con la autorización de apertura de investigación, y la SPI desde su actividad de valoración probatoria en sede de enjuiciamiento y fallo.
Por ello, independiente de que la OTP considerare que se reúnen todos los elementos necesarios como para justificar una apertura de investigación en Colombia, es la Sala de Cuestiones Preliminares quien debe decidir sobre la admisibilidad de la causa como para autorizar la apertura de investigación y en último momento, la SPI, quien tendrá la última palabra.
Para ello, la SCP deberá consultar los requisitos dispuestos en el artículo 17 del ER relativos al principio de complementariedad. Estos pueden resumirse en tres grandes campos: (i) Constatación de la inacción, incapacidad o indisposición, en/para la investigación y el enjuiciamiento de crímenes de competencia de la CPI, la (ii) Inexistencia de cosa juzgada material y la (iii) Verificación de la gravedad suficiente de la situación.
Respecto del primer campo, vale la pena decir que mientras sesione el tribunal especial para la paz en Colombia, la situación derivaría inadmisible ante la CPI, pues efectivamente se constata la acción de la justicia nacional, descartando su colapso total o sustancial y probando su disposición a procesar a los máximos responsables. Empero luego, teniendo en cuenta las experiencias del proceso de justicia y paz (2005) en cuanto a sus tiempos de procesamiento, bastante tiento deberá tener el tribunal para no derivar en situaciones de “demora injustificada”, al tenor de lo dispuesto en el literal (b), párr. 3 del art. 17 del ER.
Respecto del segundo campo, desarrollado en el art. 20, párrafo 3 del ER, vale la pena decir que sería ésta la más clara barrera para que la CPI activase jurisdicción en la situación en Colombia en un escenario de justicia transicional. Los máximos responsables de crímenes de la CPI que acudieren al tribunal especial para la Paz colombiana, bien podrían alegar esta cláusula como escudo ante un eventual enjuiciamiento internacional. Así, las sentencias que emita el tribunal especial colombiano, podrían surtir efectos de cosa juzgada respecto de los responsables de crímenes que hayan sido sometidos a su jurisdicción.
No obstante, ¿Sería considerada la JT colombiana como cosa juzgada material por la CPI? La expresión material aquí utilizada, corresponde al estándar exigido por el ER en lo que tiene que ver con el procesamiento que otorgue estatus de cosa juzgada según su sistema. Sus características se desprenden de dos estadios. El primero, relativo a la constatación de una instrucción independiente e imparcial que consulte las garantías reconocidas por el Derecho Internacional y; el segundo, respecto de la genuinidad del procesamiento llevado a cabo ante otro tribunal, como prueba de que con éste no se buscó evadir de responsabilidad, o sustraer de la acción de la justicia, al individuo. Todo ello lograría, de conjunto, evitar un escenario de cosa juzgada aparente.
Difícilmente podrá deprecarse parcialismos o dependencias de un tribunal de composición mixta (nacional e internacional), como el que se ha propuesto para el modelo de JT colombiano. Además, el interés de sustraer a los individuos de la acción de la justicia, visto en su histórico contexto, parecería estar desvirtuado, pues se trata de (por fin) someter a la acción de la justicia tanto a los actores no estatales, como a los estatales, por su participación en conductas delictivas. Nótese además este rango de acción más amplio, pues no solamente procesará conductas que constituyan crímenes según el ER, sino que, con un rango de acción mucho más amplio, trataría conductas que podrían incluso escapar a la acción de la CPI, pues los límites impuestos por los criterios ratione temporis y materiae arriba descritos, harían que ciertas conductas, paradójicamente, quedaran impunes en la CPI.
Ahora bien, en materia de estándares internacionales, un aspecto salta a la vista y es el que genera más polémica una y otra vez: la magnitud y naturaleza de la sanción a imponer. ¿No cumpliría el modelo de JT colombiano con aquellas debidas garantías procesales reconocidas por el Derecho Internacional? Realmente, dicha disposición del literal (b) párr. 3 del art 20 del ER, no pareciere estar encaminada al producto sino al proceso. Esto es, no a la sanción sino al procesamiento, que, se reitera, hace parte del vocabulario escogido por el ER para hacer referencia a la investigación y enjuiciamiento, pero no a la sanción.
Respecto del tercer campo, atinente a la gravedad suficiente, la OTP ha utilizado criterios distintos si se trata de situaciones o casos, e incluso, en las situaciones en el Congo, Uganda y Sudán, la dio por acreditada sin mayor razonamiento (Ambos, 2010, p. 10). Aun así, se han ido estandarizando como criterios la magnitud, naturaleza y modo de perpetración de las conductas, además de las circunstancias individuales y el rol que desempeñó el responsable en la comisión de los crímenes. De este modo, el estudio del umbral de gravedad parecería cumplirse en la situación en Colombia, si se tiene
cuenta la masividad, actores implicados y pluralidad de conductas descritas en los criterios ratione materiae y personae.
Hecho el recorrido hasta ahora, si bien la CPI tiene jurisdicción en Colombia y parecería que se cumplen los criterios ratione personae, materiae, temporis y loci descritos por el ER, no en todos los casos saldría avante un estudio sobre la admisibilidad de la situación, máxime en el escenario de JT presente. Sin embargo, la dinámica aún en proceso del escenario de JT (que podría afectar la admisibilidad) obliga a preguntarse cuál es la alternativa más eficaz y definitiva para evitar que la CPI active su jurisdicción en Colombia.
A través de la denuncia de un tratado, un Estado puede romper las obligaciones que derivaron de su otrora probada manifestación del consentimiento.12 El artículo 127 del ER prevé el procedimiento por medio del cual un Estado parte puede adelantar la denuncia y, por ende, desobligarse con la CPI.
Al respecto, el Estado tendría que notificar su interés de denunciar el ER al Secretario General de Naciones Unidas y ésta sólo cobrará efectos un (1) año después de ser recibida la notificación, o incluso con posterioridad si así lo solicita el Estado. El mismo artículo, además, aclara que los efectos de la denuncia no son retroactivos y que, por ende, no exime al Estado de sus obligaciones de cooperación, ni a los individuos de sus eventuales responsabilidades por conductas adelantadas mientras el Estado fue parte, ni por situaciones que ya estuvieren en curso ante la CPI.
Este panorama permite concluir que, una eventual denuncia del ER por parte del Estado Colombiano, no sería una alternativa eficaz para evitar la activación de competencia de la CPI. Ello porque las conductas por las cuales la OTP adelanta un examen preliminar, fueron cometidas; como se explicó supra, especialmente en el apartado ratione temporis, durante la vigencia de las disposiciones del ER para Colombia.
Así, aunque Colombia denunciare el ER, la CPI no perdería su jurisdicción y competencia respecto de presuntos crímenes de lesa humanidad y de guerra acaecidos en territorio Colombiano entre el período 2012-201513 (lesa humanidad) y 2009-2015 (crímenes de guerra). Los efectos de la denuncia, por tanto, sólo operarían respecto de conductas cometidas un año después de su notificación.
Ante un eventual inicio de investigación, de conformidad con el artículo 16 del ER y el Capítulo Vil de la Carta de las Naciones Unidas, el Consejo de Seguridad de la ONU puede pedir a la Corte que no se inicie una investigación, o que se suspenda esta o el enjuiciamiento por un plazo de doce meses, los cuales pueden ser prorrogados de manera indefinida.
A la fecha no existe ninguna situación en la cual el CSNU haya hecho uso de esta disposición. Según el capítulo Vil la Carta de las Naciones Unidas (1945), el CSNU debe tomar acciones para evitar el quebrantamiento o amenaza a la paz internacional. Desde esta perspectiva podría creerse que, en un escenario de justicia transicional que procura alcanzar la paz para Colombia, una solicitud para detener o suspender la acción de la CPI por parte del CSNU encontraría sustento.
No obstante, la naturaleza longeva e intraestatal del conflicto armado en Colombia, podría conllevar a una valoración según la cual la situación no sería considerada como una amenaza a la paz internacional, siendo entonces improbable que el CSNU tomare medidas ante la activación de la CPI en el caso colombiano. Además, la decisión dependerá del estado de cosas internacional imperante y el escenario geopolítico no dominado, en ningún caso, por los intereses del Estado colombiano. Por ello, esta no parece ser una alternativa eficaz.
Como se trató ya en el apartado atinente a los criterios de admisibilidad, la CPI no estaría facultada para avocar competencia si el Estado parte investiga, enjuicia y sanciona a los máximos responsables de crímenes previstos en el ER, incluso en casos en que la OTP ya haya llevado el caso ante la SCP, conforme al art. 51 de las RPP. ¿Lo hizo, lo está haciendo, o lo hará Colombia?
En todo caso, vale la pena recordar que la particularidad del adelantamiento de negociaciones sin un cese de hostilidades por parte de los actores en conflicto, en nada afecta el deber de cumplimiento de normas de DIDH y DIH (Velandia, 2015, p. 199), por lo que, el listado de presuntos crímenes de competencia de la CPI, aún ahora pudiere engrosarse.
Algún sector respalda la tesis de la inviabilidad de una apertura de investigación en Colombia (Olásolo, 2012, p. 53) , ya que debe ser el país, a través del fortalecimiento de sus órganos jurisdiccionales y el Estado de Derecho, quien lleve a cabo las investigaciones y enjuiciamientos a los responsables de los crímenes cometidos en su territorio. En todo caso, al notarse cómo concurren casi todos los requisitos que dan lugar a una investigación, otros sectores resaltan que el papel de la CPI sería limitado, teniendo en cuenta el gran número de víctimas acumulado tras décadas de conflicto y los limitados recursos con que cuenta la CPI (Direito, 2008, p. 154).
No obstante, existen ciertos sectores que persisten en la idea de que la CPI debería tomar medidas concretas con investigaciones sobre casos específicos, máxime teniendo en cuenta el gran período de tiempo en que ha estado bajo examen preliminar. Si bien reconocen que el caso colombiano es complejo, concluyen que dicha complejidad no puede ser sinónimo de estancamiento (Lawyers Without Borders, 2014, p. 44).
En el contexto de JT actual en Colombia, parece ser que la investigación y el enjuiciamiento se han trazado como pilares axiales de la Mesa de Conversaciones y; a lo que interesa a la CPI, del Estado Parte. ¿Y la sanción?
Ni el artículo 17, ni el 20 (3) del ER establecen baremo alguno respecto de la magnitud de la sanción a imponer por los Estados a los encontrados responsables. Es más, salvo por una interpretación sistemática que atienda a la proscripción de la impunidad, nada se habla de la efectiva imposición de una sanción, pues los vocablos utilizados a lo largo del estatuto son “investigación” o “enjuicia-miento”.14
La pregunta que subyace es si podría haber un enjuiciamiento jurídico-penal (el que pide la CPI) del cual no se desprenda una sanción penal. Por obvias razones, la respuesta es no, pues, de declararse responsabilidad penal, la sanción será penal. No obstante, ¿Es la reclusión intramural la única sanción penal? La respuesta en cambio, es que no.
El artículo 77 del ER prevé como penas aplicables (i) la reclusión, que tendría una duración máxima de 30 años y a perpetuidad en casos de extrema gravedad y (ii) la multa y/o decomiso de los productos, bienes y haberes procedentes directa o indirectamente del crimen. La primera puede entenderse como principal y las segundas como accesorias.
No obstante, estas son las penas a aplicar de manera exclusiva por la jurisdicción de la CPI y no un mandato de optimización para las jurisdicciones nacionales. La única interpretación en cuanto a la sanción que subyace al ER, es una en la cual se entienda que la pena impuesta busca restar competencia a la CPI, o que aquella no fue impuesta de manera independiente e imparcial con algún propósito de sustraer al responsable de la acción de la justicia (Olásolo, 2011, p. 188).
Es aquí donde cobra relevancia la sanción a imponer que pueda derivarse de la aplicación de un modelo de JT, como los que han operado y posiblemente operarán en Colombia. De la comprobación del adelantamiento de genuinas investigaciones, enjuiciamientos y sanciones que no trastoquen los objetivos de proscripción de la impunidad y prevención de la comisión de crímenes de competencia de la CPI, dependerá, en definitiva, la decisión de activar, o no, jurisdicción por parte de la CPI en la situación en Colombia.
No sobra recordar que el criterio ratione materiae limita la actividad de la CPI en cuanto a conductas tales como el narcotráfico, la rebelión, el porte y uso de armas y, aunque no exenta de polémica por su definición, delitos políticos. Pero los criterios que determinen la conexidad con éstos últimos no pueden dejarse al arbitrio aislado, sino que deben consultar, cuando menos, las características de los crímenes descritos por el ER y por la misma legislación interna como delitos graves.
Por último, en ningún caso debe considerarse la jurisdicción de la CPI como un obstáculo al adelantamiento de un modelo de JT tendiente a alcanzar la paz. Empero, tampoco puede desconocerse el compromiso internacional adquirido por Colombia al hacerse Estado-Parte del ER. La relación es compleja, pero la voluntad política y la concreción en materia de justicia, pueden acoplarse.
La CPI cuenta con la potestad de activar su jurisdicción para el caso en Colombia, debido al consentimiento manifestado y probado por Colombia para obligarse con el ER.
En cuanto a los límites de competencia en la situación en Colombia; teniendo en cuenta lo desarrollado a lo largo del texto, sí se encontrarían dados los presupuestos en cuanto al tiempo, la materia, el lugar y las personas que bien pudieren individualizarse como máximos responsables de crímenes de competencia de la CPI.
No obstante, el escenario de justicia transicional colombiano puede afectar la jurisdicción de la CPI en virtud del principio de complementariedad.
Si bien sería el primer caso de un mecanismo de JT que se someta a examen la CPI, con el modelo propuesto en Colombia, no parece factible encontrar supuestos de inacción, indisposición o incapacidad de la jurisdicción colombiana que faculten a la CPI a activar su jurisdicción.
La sanción a imponer a los máximos responsables en el modelo de JT, resulta ser el único aspecto que podría suscitar controversia en cuanto a criterios de impunidad que facultasen a la CPI a activar su jurisdicción.
No obstante, los intereses de la justicia, el principio de oportunidad no reglado y una efectiva investigación, enjuiciamiento y sanción de los máximos responsables al que pueda llegar el modelo de JT colombiano, permitiría concluir que la CPI no activaría su jurisdicción en Colombia.
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