Estudios en Seguridad y Defensa, 18(35), 65-82

https://doi.org/10.25062/1900-8325.714

La caducidad en escenarios de responsabilidad del Estado por conductas de lesa humanidad

Expiration in scenarios of State responsibility for conduct against humanity

Sergio Hernando Castillo GalvisORCID logo

Universidad Simón Bolívar

Lady Andrea Beltrán CárdenasORCID logo

Universidad Católica de Colombia

Hernando Andrés Gaviria TribalesORCID logo

Universidad Cooperativa de Colombia

CITACIÓN APA:

Castillo Galvis, S. H., Beltrán Cárdenas, L. A. y Gaviria Tribales, H. A. (2023). La caducidad en escenarios de responsabilidad del Estado por conductas de lesa humanidad. Estudios en Seguridad y Defensa, 18(35), 65-82. https://doi.org/10.25062/1900-8325.714

Artículo de reflexión

Recibido: 17 de noviembre de 2022 • Aceptado: 1 de junio de 2023

Contacto: Sergio Hernando Castillo Galvis s.castillo@unisimonbolivar.edu.co

Resumen

El objetivo de este artículo de reflexión gira en torno a establecer la posible inconvencionalidad en la subregla del término de caducidad en la responsabilidad del Estado derivada de conductas de lesa humanidad, fijada por el Consejo de Estado, en circunstancias y hechos ocurridos en desarrollo del conflicto armado interno en Colombia. Se adoptó una metodología de análisis documental mediante una revisión bibliográfica. Se extrajeron datos, argumentos y evidencias utilizando técnicas de análisis cualitativo para organizar y sintetizar la información recopilada. Los resultados obtenidos denotan la incongruencia entre la concepción del Consejo de Estado como juez convencional, la aplicación del control de convencionalidad por dicha corporación y la inobservancia del precedente fijado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en el Caso Órdenes Guerra, respecto al carácter imprescriptible de las acciones que permiten el resarcimiento de daños antijurídicos generados por este tipo de conductas.

Palabras Clave: caducidad; control de convencionalidad; lesa humanidad; Derechos Humanos

Abstract

The objective of this reflection article is to establish the possible wrongdoing in the sub-rule of the term of expiry of the responsibility of the State arising from conduct against humanity, established by the Council of State, in circumstances and events that occurred during the internal armed conflict in Colombia. A methodology of documentary analysis was adopted through a literature review. Data, arguments, and evidence were extracted using qualitative analysis techniques to organize and synthesize the collected information. The results obtained indicate the incongruity between the conception of the Council of State as a treaty judge, the application of the control of conventionality by that corporation and the non-observance of the precedent set by the Inter-American Court of Human Rights (IACHR) in the case of Órdenes Guerra, regarding the imprescriptibility of actions that allow compensation for anti-legal damages generated by this type of conduct.

Key words: expiry; control of conventionality; against humanity; Human Rights

Introducción

En Colombia, hace más de sesenta años ha existido un conflicto armado interno que generó afectaciones graves a los Derechos Humanos (DD. HH.) en torno al contexto no solo nacional, sino departamental, municipal y local. El Acuerdo Final para la paz (2016) estableció una serie de medidas necesarias para efectuar la transición de circunstancias de conflicto armado hacia un escenario de paz estable y duradera, como fue definida.

Producto de la afectación a derechos subjetivos en los años de desarrollo del conflicto armado, el Consejo de Estado en Colombia ha jugado un papel protagónico en la adopción de medidas que permitan no solo configurar la responsabilidad extracontractual del Estado y su declaratoria, sino también, las medidas de reparación desde los componentes de restitución, rehabilitación, indemnización, satisfacción y garantías de no repetición. Sin embargo, con la Sentencia de Unificación se estableció la subregla de aplicar el cómputo de la caducidad de dos años para otro tipo de escenarios de daños antijurídicos, lo cual desconoce los estándares definidos por el corpus iuris interamericano definido por la CIDH.

El presente artículo de reflexión se propone establecer la posible inconvencionalidad en la subregla del término de caducidad dentro del juicio de responsabilidad del Estado derivada de conductas de lesa humanidad, en circunstancias y hechos ocurridos en desarrollo del conflicto armado interno en Colombia. Con tal fin, se adoptó una metodología a partir de un enfoque cualitativo de tipo descriptivo, haciendo uso de la técnica de análisis documental sobre fuentes de contenido jurídico y doctrinal.

Para el abordaje del objeto de estudio se estableció un desarrollo temático organizado en tres partes. En primer lugar se desarrollan los elementos básicos del control de convencionalidad en escenarios de justicia transicional, haciendo un análisis de providencias emitidas por la CIDH en esta materia y su relación con la caducidad de mecanismos para la reparación integral de daños producto de conductas constitutivas de lesa humanidad.

Posteriormente, como segundo punto, se abordan los elementos jurisprudenciales que permiten materializar la concepción de juez de convencionalidad en Colombia por parte del Consejo de Estado, a partir de otras providencias en las que reconoce expresamente dicha categoría en el juez administrativo.

En un tercer momento se desarrolla la figura jurídica de la caducidad aplicable ante mecanismos de reparación de daños antijurídicos ocasionados por conductas de lesa humanidad, desde el ámbito de responsabilidad extracontractual del Estado, haciendo un análisis desde la contradicción interna de la corporación derivada de la visión inconvencional de la subregla de caducidad en la Sentencia de Unificación frente a los salvamentos de voto y las providencias posteriores que se apartan de dicha determinación.

Por lo anterior, derivado de esta posición por parte del Consejo de Estado se generan dos ámbitos de discusión. El primero es el riesgo existente de declaratoria de responsabilidad internacional del Estado por parte del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH). El segundo corresponde a la facultad-deber por parte de los jueces de la República en la aplicación de la excepción de inconvencionalidad para inaplicar la subregla fijada por el Consejo de Estado, y cuya carga argumentativa girará en torno al control de convencionalidad, la garantía del efecto útil de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y la protección real de los derechos y las garantías de las víctimas del conflicto armado respecto de estándares internacionales de protección.

Metodología

Para alcanzar los resultados se desarrolló una metodología de investigación socio-jurídica, mediante un paradigma naturalista, en el que, como señalan Duque et al. (2018), se privilegia la interpretación, más que la validezjurídica, lo cual da pie para que se presente una construcción intersubjetiva e interactiva (p. 7), relacionada, a su vez, con el enfoque cualitativo, en el cual “se presentan como características fundamentales: la flexibilidad, la condición de emergencia, el ser abierto y el ser multiciclo” (Duque et al., 2018, p. 62). Como técnica de recolección de datos se acudió al análisis de contenido sobre fuentes jurídicas y doctrinal, acudiendo a matrices de análisis documental como instrumentos de recolección, a partir de las categorías establecidas: control de convencionalidad, caducidad, conductas de lesa humanidad y responsabilidad extracontractual del Estado.

Marco teórico

El marco teórico utilizado como elemento transversal de la investigación se centró en dos elementos. El primero de ellos, referido a la propuesta teórica del jurista italiano Norberto Bobbio, quien reconoce que existen relaciones de coordinación o subordinación entre ordenamientos, aduciendo que “[...] el problema de las relaciones entre los ordenamientos estatales, sino también el de las relaciones entre ordenamientos estatales y los ordenamientos diferentes a los estatales” (Bobbio, 2016, p. 244), y establece, entonces, que dentro de estos últimos se encuentran los ordenamientos supraestatales, como el ordenamiento internacional.

Así mismo, dado que en el presente caso se propone como tesis la inconvenciona-lidad de la determinación jurídica del Consejo de Estado respecto de los derechos de las víctimas en violaciones de DD. HH., se tomó como referencia la denominada fórmula de Radbruch, propuesta por el jurista alemán Gustav Radbruch, quien determinó la obligación existente de inaplicación de normas insoportablemente injustas, aun cuando sean perfectamente válidas en los siguientes términos de Alexy (2001):

El conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica debería poder solucionarse en el sentido de que el Derecho positivo asegurado por el estatuto y el poder tenga también preferencia cuando sea injusto e inadecuado en cuanto al contenido, a no ser que la contradicción entre la ley positiva y la justicia alcance una medida tan insoportable que la ley deba cederé como ‘Derecho injusto’ ante la justicia. (p. 75)

Igualmente, el jurisconsulto germano hizo un interesante abordaje acerca de los delitos de lesa humanidad, al señalar Radbruch (1948) que

Los delitos contra lo humano son concebidos como delitos contra la humanidad en su conjunto: aún en los casos en que se perpetren contra el súbdito de un país o contra una persona sin nacionalidad, surge un derecho internacional de intervención y, sobre todo, el derecho de sustanciación de estos delitos por medio de tribunales internacionales. La humanidad entera asume una garantía solidaria en cuanto al carácter humano del modo de conducirse el Estado en cada nación. (p. 155)

Los elementos teóricos sobre los cuales se construyó la investigación se establecen a partir del riesgo a la seguridad del Estado colombiano respecto a la declaratoria de responsabilidad internacional por parte de la CIDH, derivado de la incapacidad estatal para proteger y garantizar los derechos de las víctimas de violaciones de DD. HH. catalogables en los delitos de lesa humanidad, por la determinación de una subregla jurisprudencial de caducidad, incluso en este tipo de circunstancias; sobre todo, en una jurisdicción que históricamente ha tenido un conflicto armado interno con multiplicidad de actores y escenarios de violación de derechos.

Desarrollo argumentativo

Elementos básicos del control de convencionalidad

Los elementos básicos de control de convencionalidad giran en torno a su conceptuali-zación y los aspectos evolutivos de dicho control, como creación de la CIDH, y los cuales serán abordados a continuación.

Algunos elementos conceptuales del control de convencionalidad

A partir de su origen, el control de convencionalidad ha desarrollado algunos elementos conceptuales que permiten su delimitación, y por ello es posible señalar, de forma reducida, que este mecanismo se constituye en un juicio de validez material (Fajardo, 2015), o estudio de compatibilidad entre normas jurídicas internas de los Estados parte y las previstas en el corpus iuris interamericano, teniendo como referencia no solo las disposiciones previstas en la CADH, sino también, la interpretación que de ella hace la CIDH.

Elementos de evolución del control de convencionalidad

Si bien es cierto que la categoría de control de convencionalidad se asocia exclusivamente al Caso Almonacid Arellano vs. Chile (Corte Interamericana de Derechos Humanos [CIDH], 2006), no lo es menos que encuentra sus antecedentes incluso desde 1994, cuando la CIDH, a través de la OC- 14 (CIDH, 1994), estableció la figura de violación per se de la Convención, en escenarios en que los Estados parte emiten normas contrarias a la convención. Evidencia de este primer momento yace en la Sentencia del Caso Última Tentación de Cristo vs. Chile (CIDH. 2001, p. 39), en el cual incluso además de la declaratoria de responsabilidad, el Tribunal ordenó al Estado modificar su ordenamiento jurídico interno, que para los supuestos fácticos propuestos encontraba como origen de violación a la Constitución Chilena en sí misma, por cuanto dicha Carta Magna preveía la censura previa, y consolidaba así un escenario de inconvencionalidad.

El control de convencionalidad en su sentido difuso —es decir, la obligación que existe sobre los jueces de los Estados parte de evaluar la compatibilidad de normas jurídicas internas y el corpus iuris interamericano— nace efectivamente con la disposición prevista en el párrafo 124 del Caso Almonacid Arellano, en el cual se determinó que dicho estudio tiene la finalidad de garantizar el efecto útil del mismo, derivado de la CADH. Es necesario, pues, señalar que el problema jurídico planteado y el objeto de estudio en dicha providencia se centran en circunstancias de Justicia Transicional, que en el caso concreto se materializó en la inconvencionalidad de una ley de autoamnistía; se señala con tal fin que

Las leyes de autoamnistía conducen a la indefensión de las víctimas y a la perpetuación de la impunidad, por lo que son manifiestamente incompatibles con la letra y el espíritu de la Convención Americana. Este tipo de leyes impide la identificación de los individuos responsables de violaciones de derechos humanos, ya que se obstaculiza la investigación y el acceso a la justicia e impide a las víctimas y a sus familiares conocer la verdad y recibir la reparación correspondiente. (p. 51)

Adicionalmente, la evolución de la aplicación del control de convencionalidad siguió su curso en el Caso Gelman vs. Uruguay (CIDH, 2011); particularmente, en escenario de justicia transicional y la sanción de un cuerpo normativo denominado Ley de caducidad, para lo cual se concluyó por parte del Tribunal que:

246. En particular, debido a la interpretación y a la aplicación que se ha dado a la Ley de Caducidad, la cual carece de efectos jurídicos respecto de graves violaciones de derechos humanos en los términos antes indicados (supra párr. 232), ha incumplido su obligación de adecuar su derecho interno a la Convención, contenida en el artículo 2 de la misma, en relación con los artículos 8.1, 25 y 1.1 del mismo tratado. (p. 73)

Si bien es cierto que en el Caso Gelman la caducidad giraba en torno al ámbito de investigación, juzgamiento y sanción en el derecho penal, también deberá tenerse en cuenta que, como será expuesto, el problema jurídico resuelto por el Consejo de Estado en Colombia giró en torno a la aplicabilidad de la regla de caducidad del derecho penal en circunstancias de reparación de daños por vía de responsabilidad extracontractual. Por ello, en el siguiente subtítulo se propone la aplicabilidad del control de convencionalidad en escenarios de Justicia Transicional.

El control de convencionalidad aplicable a escenarios de Justicia Transicional

Antecedentes de Justicia Transicional en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos

Históricamente, la CIDH ha definido y desarrollado los estándares mínimos en circunstancias de Justicia Transicional. Para ello, a continuación, se mencionan algunos elementos definidos en los casos Barrios Altos vs. Perú (CIDH, 2001) y Masacre El Mozote vs. El Salvador (CIDH, 2012). Si bien es cierto que el desarrollo jurisprudencial por la corte no se reduce a ambos casos, también lo es que han sido catalogados como sentencias importantes en la materia. En el primero se determina que

[...] son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Por su parte, en el Caso de la Masacre El Mozote vs. Salvador (2012), dentro de las medidas de reparación la CIDH ordenó al Estado que, dentro de un plazo razonable, debe:

Abstenerse de recurrir a figuras como la amnistía en beneficio de los autores, así como ninguna otra disposición análoga, la prescripción, irretroactividad de la ley penal, cosa juzgada, ne bis in idem o cualquier eximente similar de responsabilidad, para excusarse de esta obligación.

En el cuerpo íntegro de las providencias, en los dos casos propuestos la CIDH reafirma los siguientes elementos: 1) la ausencia de efectos jurídicos en normas que resulten contrarias a la CADH; 2) no se puede acudir a figuras como la prescripción para la omisión en la investigación, juzgamiento y sanción de los responsables de violaciones de DD. HH., y 3) existe una línea jurisprudencial fuertemente definida por el tribunal interamericano respecto de la obligación de los Estados de cumplir los estándares mínimos de verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición, siendo que la caducidad en circunstancias de responsabilidad extracontractual del Estado por actos que constituyen lesa humanidad pueda resultar completamente contraria a las disposiciones del corpus iuris interamericano y, por lo tanto, ser ello contradictorio con los elementos básicos de las garantías judiciales y protección judicial, descritos en los artículos 8 y 25 de la CADH, por lo que a continuación, se propone el principal referente jurisprudencial en la materia.

Subregla acerca de la caducidad en reparación de daños desde el SIDH

En el Caso Órdenes Guerra vs. Chile (2018), la CIDH hizo el estudio de la denuncia interpuesta las víctimas a quienes los tribunales judiciales de dicho Estado determinaron rechazar las demandas civiles de indemnización por perjuicios morales, en relación con hechos victimizantes como el secuestro o detención y desaparición o ejecución de sus familiares por parte de distintos actores del conflicto. La subregla que permite hacer extensiva la prohibición de caducidad en circunstancias de violaciones de DD. HH. por acciones u omisiones catalogables como lesa humanidad se encuentra definida en los párrafos 90 y 91 de la providencia, en los cuales la CIDH establece de forma clara que este tipo de figuras impiden el acceso real y material de las víctimas para reclamar su derecho a obtener una reparación, lo cual constituye una violación del debido proceso legal, descrito en los artículos 8 y 25 de la CADH. Ello, en los siguientes términos:

90. La Corte destaca que, tal como reconoció el Estado, el hecho ilícito que generó su responsabilidad internacional se configuró por el rechazo, por parte de los tribunales de justicia nacionales, de acciones civiles intentadas por las víctimas de reparación de daños ocasionados por actos calificados como crímenes de lesa humanidad, con base en la aplicación de la figura de la prescripción, alegada como excepción por el Consejo de Defensa del Estado en representación del Fisco chileno. Tal criterio impidió que los tribunales analizaran en su mérito la posibilidad de determinar una indemnización por los daños y perjuicios morales ocasionados a las víctimas, restringiendo la posibilidad de obtener una reparación justa. Es decir, no hay duda de que en este caso las violaciones de derechos reconocidos en la Convención se produjeron por una serie de decisiones de órganos judiciales del Estado que impidieron a las víctimas acceder materialmente a la justicia para reclamar su derecho de obtener una reparación.

De lo anterior es posible concluir, en principio, que el precedente judicial fijado por la CIDH en materia de responsabilidad el Estado impide utilizar figuras como la caducidad de acciones de reparación, dirigidas a la reparación de daños y perjuicios sufridos con ocasión de las acciones u omisiones que configuren lesa humanidad. Llama la atención que, como referencia, la CIDH acuda a ejemplificar con referencias jurisprudenciales del Consejo de Estado Colombiano, como uno de los tribunales que han mostrado avances en la inaplicación de las reglas temporales de caducidad en circunstancias de reclamación de indemnizaciones a favor de víctimas de este tipo de crímenes, al señalar que

El Consejo de Estado colombiano ha emitido múltiples sentencias en que inaplicado el plazo de dos años de caducidad de acciones de reparación directa contra el Estado, cuando se trata de daños ocasionados por la comisión de un crimen de lesa humanidad, ponderando entre la seguridad jurídica —que buscan proteger los términos de caducidad— y el imperativo de brindar reparación del daño ocasionado en este tipo de delitos.

A continuación, se propone desarrollar la categoría de juez de convencionalidad en Colombia por parte del Consejo de Estado buscando materializar la contradicción existente entre la figura de la caducidad expuesta y la receptividad histórica de este tribunal en materia de control de convencionalidad y el precedente de la CIDH.

La concepción del juez de convencionalidad1 en Colombia por parte del Consejo de Estado

Históricamente, el Consejo de Estado ha desarrollado una línea jurisprudencial positiva respecto a la receptividad de la figura del control de convencionalidad dentro de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Con tal fin, es posible mencionar dos providencias en las cuales el tribunal ha reconocido la categoría convencional e interamericana del juez administrativo en Colombia. El primer caso de estudio obedece a la sentencia emitida el 14 de septiembre de 2016 (Consejo de Estado, 2016a), correspondiente a la presunta ejecución extrajudicial del periodista Jaime Garzón Forero, el 13 de agosto de 1999. En la parte motiva de la sentencia, el Consejo de Estado aborda dos temas de relevancia en el presente estudio, como seguidamente se muestra.

La categoría de convencionalidad del juez administrativo

Señala el tribunal que el juez contencioso administrativo es, además, juez de convencio-nalidad, en el sentido de que, bajo la configuración de responsabilidad extracontractual del Estado, el operador judicial no solo deberá tener en cuenta el sistema jurídico interno, sino, además, los estándares convencionales y jurisprudenciales derivados de la CADH, conforme a lo que estableció el Consejo Estado (2016a):

El juez de lo contencioso administrativo es, a su vez, juez de convencionalidad en el ordenamiento interno, es decir un juez que integra la normatividad interna con los estándares y reglas de protección del SIDH y que, por lo mismo, tiene como deber no sólo verificar el cumplimiento de las obligaciones internacionales de respeto y garantía de los derechos humanos por parte de las autoridades públicas internas, sino, también, fundamentar, a partir de esa clase de normas supraconstitucionales, el juicio de responsabilidad estatal, cuando se produzca un daño antijurídico derivado de la vulneración grave y sistemática de derechos humanos. (p. 40)

Lo anterior permite afirmar que, en efecto, se ha estimado, desde el precedente contencioso administrativo del Consejo de Estado, que el juez no solo debe efectuar un análisis sistemático desde el ordenamiento jurídico interno, sino que, en aplicación de las disposiciones del párrafo 124 del Caso Almonacid Arellano vs. Chile (2006), deberá hacer el denominado control de convencionalidad.

Delitos de lesa humanidad

Adicionalmente, dado que el objeto de estudio del presente artículo de reflexión es la eventual inconvencionalidad de la aplicación de la regla de caducidad en delitos de lesa humanidad, se hace necesario, en un primer momento, hacer referencia a los hechos constitutivos de esta categoría, los cuales se encuentran en el art. 7 del Estatuto de Roma, aprobado por Colombia a través de la Ley 742 de 2002. Por su parte, respecto de circunstancias configurativas de dicha categoría, el Consejo de Estado señala abiertamente la obligación de análisis de convencionalidad en tal tipo de escenario que pudiesen configurar una responsabilidad agravada del Estado, en los siguientes términos (Consejo de Estado, 2016a):

[...] En línea con el anterior razonamiento, viene a ser claro que en un determinado caso, en el cual se acrediten violaciones graves a derechos humanos que impliquen la infracción flagrante y sistemática de normas ius cogens, (delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra), los jueces colombianos pueden y deben, por una parte, llevar a cabo un análisis de convencionalidad sobre la conducta del Estado, de lo cual se podría concluir por un lado, un quebrantamiento normativo internacional, y por otro lado, tienen la posibilidad de declarar en esos eventos —al igual que lo ha hecho la Corte Interamericana de Derechos Humanos—, la configuración de la responsabilidad internacional agravada. (p. 40)

El segundo caso de estudio propuesto responde al caso del ciudadano Gustavo Francisco Petro Urrego, en providencia de fecha 15 de noviembre de 2017, en el cual el Consejo de Estado concluye con la nulidad de los actos administrativos que permitieron la destitución e inhabilidad del Sr. Petro y su consecuente restablecimiento del derecho. Con tal fin, el tribunal aborda, con suficiencia teórica y práctica, la figura del control de convencionalidad, y concluye que Consejo de Estado (2017):

Ahora bien, un control de convencionalidad del artículo 44.1 de la Ley 734 del 2002, fundamento sancionatorio en el presente caso, permite advertir una incompatibilidad entre tal disposición y el artículo 23.2 convencional y concluir, de manera diáfana, que la Procuraduría General de la Nación carecía de competencia para imponer una sanción que restringiera, casi que a perpetuidad, los derechos políticos de una persona para ser elegida en cargos de elección popular, como también para separarlo del cargo de Alcalde Mayor de Bogotá para el que fue elegido mediante sufragio universal, [...]. (p. 31)

De acuerdo con lo anterior, se ratifica la condición del juez administrativo como juez convencional en dos vertientes y grados de obligatoriedad importantes, como se muestra en la tabla 1.

Tabla 1. Obligatoriedad en el ejercicio de control de convencionalidad

Fuente: elaboración propia.

La figura jurídica de la caducidad en delitos de lesa humanidad desde el ámbito de la responsabilidad extracontractual del Estado

En el presente apartado se busca establecer la variación en la posición jurisprudencial, por parte del Consejo de Estado, acerca de la aplicabilidad de la regla de caducidad de dos años en los daños antijurídicos sobre los cuales se pretendan acciones o mecanismos de reparación integral sobre dichos daños, y cuyo origen obedezca a la acción u omisión del Estado. Por lo anterior, se abordarán los momentos jurisprudenciales previo, concomitante y posterior de la Sentencia de Unificación del Tribunal Contencioso respecto a la materia.

Momento previo a la sentencia de unificación

En sentencia de fecha 24 de octubre de 2016, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado y con ponencia de Jaime Orlando Santofimio Gamboa, se estableció que la aplicación del control de convencionalidad conlleva la no caducidad en hechos relacionados con actos de lesa humanidad, en los siguientes términos (Consejo de Estado, 2016b):

Y justamente esta Corporación ya ha hecho eco de la aplicabilidad oficiosa e imperativa del control de convencionalidad conforme a la cual ha sostenido el deber de los funcionarios en general, y en particular de los jueces, de proyectar sobre el orden interno y dar aplicación directa a las normas de la Convención y los criterios jurisprudenciales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; tales cuestiones han sido abordadas en aspectos tales como los derechos de los niños, la no caducidad en hechos relacionados con actos de lesa humanidad, los derechos a la libertad de expresión y opinión, los derechos de las víctimas, el derecho a la reparación integral, el derecho a un recurso judicial efectivo, el derecho al a protección judicial, entre otros asuntos. (p. 16)

La jurisprudencia del Consejo de Estado encontraba una posición2 clara respecto a la inaplicabilidad de la regla de caducidad de dos años en escenarios de reparación directa, cuyos fundamentos fácticos y jurídicos se encuentran relacionados con actos de lesa humanidad.

Sentencia de unificación del Consejo de Estado (2020)

De forma contradictoria de la línea jurisprudencial fijada por parte del Consejo de Estado, en 2020, el tribunal adoptó la determinación de modificar la subregla que a la fecha había defendido respecto a la caducidad del medio de control de reparación directa, en escenarios de responsabilidad extracontractual del Estado derivado de actuaciones que se constituyan en delitos de lesa humanidad. Con tal fin, en la sentencia de unificación de fecha 29 de enero, los supuestos fácticos sobre los cuales se estructura la providencia obedecen a presuntas circunstancias de ejecución extrajudicial en el municipio de Nunchía, Casanare. Dentro del análisis hecho por parte del tribunal, se propone como problema jurídico por resolver la posible aplicación de la imprescriptibilidad en materia penal para alterar el cómputo del término de caducidad en pretensiones de reparación directa, en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Como conclusión y unificando jurisprudencia, el Consejo de Estado señaló que (Consejo de Estado, 2020):

Así las cosas, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado se unificará en relación con la caducidad de las pretensiones indemnizatorias formuladas con ocasión de los delitos de lesa humanidad, los crímenes de guerra y cualquier otro asunto, en el que pueda solicitar la declaratoria de responsabilidad, bajo las siguientes premisas: i) En tales eventos resulta exigible el término para demandar establecido por el legislador; ii) Este plazo, salvo el caso de la desaparición forzada, que tiene regulación legal expresa, se computa desde cuando los afectados conocieron o debieron conocer la participación por acción u omisión del Estado y advirtieron la posibilidad de imputarle responsabilidad patrimonial, y iii) El término pertinente no se aplica cuando se observan situaciones que hubiesen impedido materialmente el ejercicio del derecho de acción y, una vez superadas, empezará a correr el plazo de ley. (s. p.)

De lo anterior se deriva que la determinación jurisprudencial del Consejo de Estado podría representar un riesgo para la seguridad jurídica de la nación, en el sentido de que modifica la subregla jurisprudencial de imprescriptibilidad de la acción de reparación directa cuando los daños antijurídicos son derivados de conductas que constituyan lesa humanidad. Adicionalmente, al desconocer el precedente de la CIDH, se crea un escenario de riesgo en la configuración de responsabilidad internacional del Estado, en el sentido de que las víctimas podrán hacer uso de los mecanismos propios del SIDH para la garantía y protección de sus Derechos Humanos (DD. HH.). Estos elementos incluso son abordados por los salvamentos de voto de los consejeros Alberto Montaña Plata y Ramiro Pazos Guerrero, con el segundo reconociendo la inobservancia por parte del Consejo de Estado en la aplicación del control de convencionalidad sobre la regla de caducidad para inaplicarla.

Sentencia de fecha 30 de abril de 2021

Justamente, como respuesta a la incompatibilidad existente entre la determinación establecida en la sentencia de unificación3, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado profirió la sentencia con rad. 04068 y ponencia de Ramiro Pazos Guerrero, que, precisamente, se aparta de la determinación tomada en la sentencia de unificación, bajo dos premisas básicas. La primera, la obligación en el ejercicio del control de convencio-nalidad y reconociendo la vinculatoriedad de las sentencias emitidas por la CIDH. La segunda, por su parte, condiciona la aplicación de decisiones judiciales de nivel precedente estableciendo límite temporal, dado que en el caso concreto la sentencia impugnada aplicó de forma retroactiva la sentencia de unificación de 2020 respecto de hechos que sucedieron en 2005.

El principal argumento con el que se aparta de la sentencia de unificación obedece a la obligatoriedad, por parte de los jueces de los Estados parte, de aplicar el mecanismo de control de convencionalidad, acerca de la compatibilidad de las normas y prácticas internas, respecto del corpus iuris interamericano, aduciendo que (Consejo de Estado, 2021):

76. Frente a la necesidad de realizar el control de convencionalidad, esta Corporación ha señalado que cuando se trata del análisis de sucesos en los que se puede encontrar comprometida la vulneración de derechos humanos, la infracción del Derecho Internacional Humanitario, o la vulneración de principios o reglas de ius cogens, la aplicación de las reglas normativas procesales ‘debe hacerse conforme con los estándares convencionales de protección’, en aras de garantizar el acceso a la justicia en todo su contenido como garantía convencional y constitucional, casos en los que los jueces contenciosos deben obrar como juez de convencionalidad, como lo ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Lo anterior, principalmente, haciendo referencia a los criterios definidos por la CIDH en el Caso Órdenes Guerra vs. Chile (2018), a lo cual ya se hizo referencia en este documento.

Riesgo de la seguridad del Estado por responsabilidad internacional del Estado en escenarios de delitos de lesa humanidad desde el ámbito del Sistema Interamericano de Derechos Humanos

Con el desconocimiento de la subregla de la CIDH respecto a la prohibición de caducidad en mecanismos/acciones para la reparación de perjuicios materiales e inmateriales, producto de actuaciones que se constituyan como de lesa humanidad, se llega a la configuración de un riesgo a la seguridad del Estado, en el entendido de que: 1) se constituye en barrera para el acceso a la administración de justicia por parte de las víctimas y 2) expone al Estado a una posible declaratoria de responsabilidad internacional como resultado de la activación del SIDH a partir de sus principios de subsidiariedad y complementariedad. Así será desarrollado a continuación, junto con tres alternativas de activación de mecanismos jurídicos para asegurar el efecto útil y la garantía del espíritu del denominado ordenamiento jurídico convencional.

Barrera para el acceso a la administración de justicia, y sus implicaciones con la posible declaratoria de responsabilidad internacional del Estado

La vinculatoriedad propuesta por la sentencia de unificación del Consejo de Estado en relación con el cómputo de la caducidad, incluso en hechos constitutivos de lesa humanidad, llevará a la consecuente aplicación por parte de los jueces administrativos de me-norjerarquía, en cumplimiento del principio descrito en el art. 10 de la L. 1437 de 2011, lo que, sin lugar a dudas, podrá significar la limitación de acceso a la justicia por parte de las víctimas de graves violaciones de DD. HH. que se describen a modo enunciativo del art. 7 del Estatuto de Roma, y que, por la historia de conflicto armado interno en Colombia, existen hechos que se materializan bajo dichos supuestos.

La negativa frente a la flexibilización en el cómputo del término de caducidad en este tipo de escenarios conlleva una limitación al ejercicio de DD. HH. desde dos perspectivas. La primera obedece a la violación de los estándares mínimos propios de Justicia Transicional, como lo son verdad4, la justicia, la reparación integral y la garantía de no repetición, sobre lo cual existen criterios mínimos de cumplimiento y sobre los cuales se diseñó el Acuerdo Final para la paz (2016) con el andamiaje definido por el punto 5, referente al Sistema Integral para la Paz. La segunda se consolida en la posible violación de los DD. HH. previstos en el art. 8 y 25 de la CADH, en lo referente a la obligatoriedad de que los Estados parte consoliden recursos judiciales efectivos para la garantía de los derechos, libertades y garantías previstas en el ordenamiento jurídico convencional, por cuanto en escenarios de transición son de vital importancia en relación con la garantía de la justicia, como estándar internacionalmente categorizado, y a fin de consolidarse en las herramientas básicas para promover un escenario de reparación integral real y material para las víctimas de este tipo de hechos.

El impedimento de acceso a la administración de justicia se materializa bajo el supuesto de que, si bien es cierto que existe en el interior del sistema jurídico colombiano el medio de control de reparación directa, dicho medio no resultará efectivo respecto a la pretensión de reparación integral, bajo los siguientes supuestos. Ese recurso se encuentra previsto en el art. 140 de la L. 1437 de 2011 como desarrollo de la cláusula general de responsabilidad del Estado prevista en el art. 90 de la Constitución de 1991, diseñado entonces para que todo ciudadano que considere que la afectación derivada de un daño antijurídico por parte de servidores públicos, en uso de sus funciones o particulares en desarrollo de función pública, pueda acudir a esta vía a fin de propender por una reparación integral sobre los perjuicios ocasionados. Con tal fin, las víctimas de daños antijurídicos por hechos constitutivos de lesa humanidad tendrán los dos años desde cuando el hecho ocurrió o desde cuando se tuvo conocimiento de este, como cualquier otro tipo de escenario distinto de dicha categoría. Se desconoce de esta forma: 1) el carácter reforzado de protección a víctimas del conflicto armado en Colombia; 2) los estándares mínimos de Justicia Transicional; 3) la visión filosófica, jurídica y humana de los actos constitutivos de lesa humanidad, y 4) la relevancia de la existencia de mecanismos judiciales rápidos y efectivos como subregla fijada por la CIDH en múltiples providencias.

Por tal razón, la subregla de unificación derivada de la sentencia de 2020 emitida por el Consejo de Estado conllevará la limitación de acceso a las víctimas, al igual que el desconocimiento de estándares mínimos de Justicia Transicional, y el carácter reforzado de protección de víctimas del conflicto constituye al Estado en claro escenario de riesgo de configuración de responsabilidad internacional por el SIDH, por las siguientes razones:

  1. Derivada de la constitucionalización del derecho internacional, se consolida la Justicia Multinivel como posibilidad de garantía en la garantía de DD. HH., en cabeza del SIDH, bajo el supuesto de que el Estado parte no otorgó las garantías mínimas de acceso para garantizar las libertades y derechos afectados. Dado lo anterior, por regla general, las víctimas podrán acudir a la Comisión Internacional de Derechos Humanos, siempre y cuando se hayan agotado los recursos internos y la denuncia se presente dentro de los 6 meses siguientes a la última resolución judicial que puso fin al caso. Sin embargo, bajo el escenario propuesto será factible acreditar la falta de efectividad de los recursos propuestos por el Sistema Jurídico Interno por el cómputo del término de caducidad, así como aducir que el cómputo de los 6 meses requiere flexibilización por el escenario de hechos constitutivos de lesa humanidad.

  2. Desconocimiento de elementos sustanciales del ordenamiento jurídico convencional, bajo el entendido de que, en principio, contraría las disposiciones previstas en los arts. 1.1, 2.1, 8 y 25.1 de la CADH, dado que: 1) se incumple el principio mínimo de adopción de medidas de garantía de los derechos previstos en ella; 2) se incumple el principio de adaptación de los escenarios políticos, jurídicos y de cualquier otra índole para asegurar su garantía, conforme al art. 2; 3) no habría garantías judiciales, y 4) no se contaría con recurso judicial rápido y efectivo para su protección.

  3. Desconocimiento del precedente judicial de la CIDH. Como ya se ha señalado en el presente documento, en repetidas ocasiones se ha pronunciado respecto a la extensión en la concepción y la aplicación de la prohibición de caducidad en la investigación de delitos de lesa humanidad, hacia circunstancias de responsabilidad por daños antijurídicos realizados por parte del Estado, o con su participación o aquiescencia.

Estos tres elementos, entre otros, ubican al Estado colombiano en un escenario de riesgo en la configuración de responsabilidad internacional a cargo del SIDH, razón por la que el control de convencionalidad, materializado a través de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad y el apartamiento de la sentencia de unificación, es una alternativa para evitar este tipo de escenarios, en búsqueda de la garantía real de DD. HH. y la protección a la seguridad nacional frente a una declaratoria de responsabilidad.

La excepción de inconstitucionalidad como alternativa de ejercicio de control de convencionalidad

De forma similar a la determinación de apartarse de la subregla fijada en la sentencia de unificación, una alternativa que resulta viable consiste en aplicar la excepción de incons-titucionalidad como materialización del principio de supremacía constitucional, definida por la Corte Constitucional en los siguientes términos (Sentencia SU 132 de 2013):

En consecuencia, esta herramienta se usa con el fin de proteger, en un caso concreto y con efecto inter partes, los derechos fundamentales que se vean en riesgo por la aplicación de una norma de inferior jerarquía y que, de forma clara y evidente, contraría las normas contenidas dentro de la Constitución Política.

En este caso, cabe precisar que la excepción de inconstitucionalidad sería viable respecto de la CADH y lajurisprudencia de la CIDH, en el entendido de que dicho instrumento internacional cumple, en sentido estricto, con los criterios del bloque de constitucionali-dad, descrito en el art. 93 inc. 1 de la Constitución Política de Colombia, en relación con: 1) el hecho de consolidarse como un instrumento internacional; 2) estar debidamente aprobado por el Congreso, a través de la Ley 16 de 1972; 3) el hecho de que su materia de regulación se encuentra en los DD. HH., y 4) prohíbe la suspensión de derechos en Estados de Excepción, conforme al art. 27 de la CADH. Los efectos de que, justamente, la convención se encuentre en el bloque de constitucionalidad llevan, en sentido estricto, a un grado de vinculatoriedad importante, además de cumplir con la función integradora del bloque.

Este argumento, incluso, fue desarrollado en la sentencia mencionada en el acápite anterior, al señalar que correspondía al juez de la república de conocimiento del caso impugnado cualquiera de las siguientes opciones:

81. En esa línea de pensamiento, a la autoridad judicial se le imponía el deber de: i) bien sea aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto del artículo 164 del CPACA, en relación con el término de caducidad; ii) ora decidir el asunto con las reglas en punto a la caducidad reiteradas con antelación a la expedición de la pluricitada sentencia de unificación [...].

Estas alternativas en los tres numerales permiten la protección y garantía real de los derechos de las víctimas del daño antijurídico ocasionado, pero, además, si se observan con detenimiento los numerales i) y iii), es evidente que dentro de las facultades y obligaciones de la autoridad jurisdiccional se encuentra:

Conclusiones

El control de convencionalidad como mecanismo de análisis de compatibilidad entre normas y prácticas por parte de los jueces a nivel interno incluye a los jueces administrativos en conocimiento del medio de control de reparación directa por hechos constitutivos de lesa humanidad, tomando en cuenta los elementos propios del ordenamiento jurídico convencional; principalmente, a partir de la CADH y de la jurisprudencia de la CIDH.

La subregla de caducidad en escenarios de responsabilidad extracontractual del Estado por conductas de lesa humanidad, establecida por el Consejo de Estado en 2020, podría configurar un escenario de inconvencionalidad, por cuanto existen disposiciones en el interior del ordenamiento jurídico convencional —y especialmente, en la jurisprudencia de la CIDH— que aseguran el carácter imprescriptible para el inicio de acciones que pretendan la reparación de daños derivados de conductas que ostenten esta categoría, lo cual ubica a Colombia en un escenario de riesgo a la seguridad nacional, derivado de la posible declaratoria de responsabilidad internacional a cargo del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

En el ordenamiento jurídico colombiano existe, como mecanismo de control difuso de convencionalidad, la denominada excepción de inconstitucionalidad por vía de bloque de constitucionalidad, como garantía de la versión más extensiva y amplia de la Constitución Política, en virtud de los arts. 93 y 94 superior. Por ello, el juez administrativo que considere que la aplicación de la subregla fijada en la sentencia de unificación resulta inconvencional para el caso concreto, por girar en torno a la caducidad de la acción en hechos constitutivos de lesa humanidad, podrá abstenerse de su aplicación, y generar, en consecuencia, una carga argumentativa mayor por el apartamiento del precedente.

Declaración de divulgación

Los autores declaran que no existe ningún potencial conflicto de interés relacionado con este artículo.

Autores

Sergio Hernando Castillo Galvis. Abogado y magíster en Derecho Administrativo, Universidad Simón Bolívar sede Cúcuta. Especialista en Derecho Médico, Universidad Externado de Colombia. Profesor, Universidad Simón Bolívar sede Cúcuta, director de la Especialización y la Maestría en Derecho Administrativo. Doctorando en Derecho, Universidad Católica de Colombia. Universidad Simón Bolívar sede Cúcuta.

https://orcid.org/0000-0003-1196-4748

Contacto: s.castillo@unisimonbolivar.edu.co

Lady Andrea Beltrán Cárdenas. Abogada y magíster en Derecho con énfasis en Sociología del Delito y Política Criminal. Especialista en Instituciones Jurídico-penales y en Derecho Constitucional. Docente de planta de la Universidad Católica de Colombia. Doctoranda en Derecho de la Universidad Católica de Colombia.

https://orcid.org/0000-0002-2606-8092

Contacto: labeltran@ucatolica.edu.co

Hernando Andrés Gaviria Tribales. Abogado, Universidad Cooperativa de Colombia sede Neiva. Especialista en Derecho Internacional DD. HH., Universidad Alfonso X El Sabio, Madrid España. Especialista en Derecho Penal, Universidad del Rosario. Magíster, Derechos Humanos y DIH, Universidad Sergio Arboleda. Catedrático, Universidad Cooperativa de Colombia sede Neiva. Asesor jurídico, Seccional Huila de la FGN. Doctorando en Derecho, Universidad Católica de Colombia.

https://orcid.org/0000-0001-5830-6094

Contacto: andres.hgt@hotmail.com

1 Algunos comentarios sobre este tema fueron desarrollados previamente en: Colombia. Revista Precedente. “La Corte Constitucional y el Consejo de Estado frente al control de convencionalidad en el contexto de terminación del conflicto armado en Colombia”. 2019. Link: https://www.icesi.edu.co/revistas/index.php/precedente/article/view/3105

2 Como referencia, se pueden establecer las siguientes sentencias (y véanse, entre otras, las siguientes providencias): sentencia de 25 de mayo de 2011 (expediente 15838), sentencia de 25 de mayo de 2011 (expediente 18747), sentencia de 8 de junio de 2011 (expediente 19772), sentencia de 31 de agosto de 2011 (expediente 19195), sentencia de 1° de febrero de 2012 (expediente 21274), sentencia de 18 de julio de 2012 (expediente 19345), sentencia de 22 de octubre de 2012 (expediente 24070), sentencia de 19 de noviembre de 2012 (expediente 25506), sentencia de 27 de febrero de 2013 (expediente 24734), sentencia de 20 de junio de 2013 (expediente 23603), sentencia de 24 de octubre de 2013 (expediente 25981), sentencia de 12 de febrero de 2014 (expediente 40802).

3 Es importante recordar que, conforme a la Ley 1437 de 2011, la Ley 2080 de 2021 y la jurisprudencia del Consejo de Estado, las sentencias de unificación tienen un nivel de obligatoriedad alto, pues se constituyen en precedente vinculante, razón por la cual los jueces, en principio, deberán aplicar la subregla fijada o, en su defecto, apartarse de dicha sentencia, con la carga argumentativa que eso implica.

4 La Comisión de la Verdad (2022), en el Informe final, señaló respecto a las desapariciones forzadas, por ejemplo, que “[...] por lo menos desde 1982, la búsqueda sigue sin descanso y el número ya rebasa los 110.000”. (p. 22)

5 Véase: Corte Constitucional de Colombia (2012).

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